大******咨询有限公司、深圳市极尚建设集团股份有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终5740号 上诉人（原审被告）：大******咨询有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区双D港生命一路80号，统一社会信用代码9121021366580752X9。 法定代表人：王树彬，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，辽宁文柳山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市极尚建设集团股份有限公司（原名深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司），住所地广东省深圳市福田区深南西路天安数码城创新科技广场A栋905-05房，统一社会信用代码91440300715265256R。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海雄琴律师事务所律师。 上诉人大******咨询有限公司（以下简称维特奥公司）因与被上诉人深圳市极尚建设集团股份有限公司（以下简称极尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初6219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 维特奥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法予以改判；2.判令极尚公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定“维修费用为108,879元”的事实与案件事实不符，应予重新认定、纠正。作为极尚公司应当履行质保期内维修义务的替代，一审判决根据中诚信司鉴所[2023]价鉴字第009号《***定意见书》（以下简称009号鉴定意见）认定维修费用为108,879元，判决从极尚公司主张的金额中予以扣除。因为009号鉴定意见使用的工程维修方案数据，来源于（2022）大建科院第046号《***定报告》（以下简称046号鉴定报告），而046号鉴定报告存在的以下错误，造成009号鉴定意见作出维修费用为108,879元的错误鉴定结论，导致一审判决认定事实错误。1.极尚公司在履行合同施工期间，实际实施过墙体裂缝维修和墙面刮大白两项返工维修工程，因此，046号鉴定报告应当适用极尚公司自己的返工维修方案，不应当另做不同的维修方案；2.作为医院用途，墙面大白的表面涂覆有防菌涂料，046号鉴定报告漏掉了防菌涂料涂覆的施工方案；3.作为当前正在营业的医院，046号鉴定报告修复施工方案中，没有考虑影响医院正常营业的因素，补偿、贵重仪器保护措施列入；4.046号鉴定报告使用的单价远低于双方实际履行的施工合同清单单价，也没有考虑国际医院非营业时间（夜间）施工人工费增加费用；5.046号鉴定报告也未考虑每天反复拆除和恢复（营业时间要拆除、维修期间要恢复）的维修保护措施。针对046号鉴定报告的错误，维特奥公司在2022年12月5日、2023年2月20日两次提出书面意见，要求鉴定人予以纠正，而鉴定人未予纠正。鉴于以上，维特奥公司要求极尚公司按照施工合同的规定，履行保修期内的维修义务。在极尚公司履行保修期内的保修义务后，维特奥公司如数将剩余的质量保证金本金全额支付给极尚公司。 极尚公司辩称，不同意维特奥公司的上诉请求。1.本案的***定是分两次进行的，第一次是维修方案鉴定，第二次是维修造价鉴定，两次***定足以证明一审法院在委托鉴定机构对案涉工程进行***定的严肃性和严谨性，对于该两份***定结论极尚公司完全同意。2.极尚公司在这两次***定的过程中实际上并没有到现场，第一是基于相信***定机构的公正性，第二是基于节约当事人诉讼成本的考虑，而***定是维特奥公司向法院申请的，因此极尚公司认为维特奥公司以***定结论有误为由提起上诉，事实理由不充分。 极尚公司向一审法院起诉请求：1.判令维特奥公司支付极尚公司拖欠的工程款1,939,685.03元及逾期付款违约金（按照每日万分之二的标准，自2017年12月1日起至实际付清之日止）。2.***奥公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月16日，极尚公司与维特奥公司双方签订《大***奥国际医院室内装修工程建筑装饰施工承包合同》，约定维特奥公司将位于大连经济技术开发区双D港生命一路的大***奥国际医院1#、2#楼内装修工程发包给极尚公司。2015年6月10日，极尚公司与维特奥公司双方又签订了《大***奥国际医院9#楼室内装修工程施工合同》，约定维特奥公司将大***奥国际医院9#楼室内装修工程发包给极尚公司施工。以上二份合同均约定工程结算款的5%为工程保修金，保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起（或维特奥公司占有使用之日起）满一年后无息支付2%，满二年后无息支付3%余款。 上述合同签订后，极尚公司施工完毕，已将工程交付维特奥公司。极尚公司对于竣工验收的合格时间未能举证。维特奥公司庭审中确认1#、2#楼于2016年11月5日经双方验收合格，9#楼于2017年7月12日经双方验收合格。 极尚公司与维特奥公司双方已就案涉二份合同进行结算，维特奥公司就二份合同产生的总工程款综合向极尚公司支付，已付清质保金以外工程款，并部分支付质保金，现尚余质保金内款项1,939,685.03元未付。维特奥公司曾就案涉工程中出现的质量问题向极尚公司7次发送电子联系函通知维修。其中2016年4月7日函中所涉2#楼一至三层大***事宜，双方已协商一致维修完毕，且就相应款项在结算中进行了处理，不在本案争议范围内。2018年8月29日及2018年9月10日二份联络函是在质保期内（自维特奥公司自认验收合格的时间起二年内）提出，涉及极尚公司施工中的79个点位的质量问题，该二份联络函内容一致，极尚公司未予维修。此后，维特奥公司向极尚公司发送的四份联络函所提出的问题，均超出了问题所在**相应的二年质保期间。 庭审中，维特奥公司申请对极尚公司施工的维特奥国际医院1#、2#、9#楼室内装修工程质量问题及未来将发生的维修费用进行鉴定。鉴于维特奥公司举证中显示维特奥公司就部分质量问题向极尚公司告知的时间已超过质保期，无法认定属极尚公司质保责任，故一审法院未准许对超过质保期限提出的联系函所涉的问题进行鉴定，仅同意对2018年8月29日及2018年9月10日联系函所涉及的79个点位的维修方案、维修费用予以鉴定。经一审法院委托，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2022年11月28日对维修方案作出鉴定报告。2023年2月20日，中诚信工程造价咨询有限公司根据维修方案，对维修费用作出鉴定报告，鉴定意见为维修费用造价108,879元。 一审法院认为，极尚公司承建维特奥公司发包的大***奥国际医院1#、2#、9#楼室内装修工程，极尚公司已竣工交付，经验收合格，维特奥公司应向极尚公司支付工程款，但维特奥公司已于质保期内向极尚公司提出79个点位的质量问题，并提供相应的明细和图片，极尚公司应依约承担维修义务。经鉴定，维修费用为108,879元，故该款应自维特奥公司应付款中予以扣除。现维特奥公司尚余质保金内款项1,939,685.03元未付，扣除前述维修费后，应向极尚公司支付1,830,806.03元。鉴于极尚公司确有质保期内79个点位出现质量问题但未予维修的情况，维特奥公司拒付剩余质保金具有合理的抗辩理由，故对于极尚公司主张的逾期付款违约金，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条规定，判决：一、于该判决生效后十日内，维特奥公司向极尚公司支付工程款1,830,806.03元。二、驳回极尚公司其他的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,528元，***奥公司承担10,052元，由极尚公司承担2476元。鉴定费以实际发生为准（维特奥公司已预付），由极尚公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。 另查明，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2022年11月28日作出维修方案的046号鉴定报告。中诚信工程造价咨询有限公司于2023年2月20日作出工程造价的009号鉴定意见。维特奥公司于2022年5月5日向一审法院提交了关于该公司认为鉴定过程中应考虑并纳入维修方案的因素包括停业维修损失和精密仪器保护措施费用以及维修范围不能限于局部问题。2022年11月2日，维特奥公司再次提交《关于维特奥国际医院1#、2#、9#楼室内装修工程造价鉴定项目的情况说明》，再次提出应纳入鉴定方案的因素除包括上述问题外，还有刮大白后再次涂刷乳胶漆的问题，并附艺术涂料供应合同及其补充合同，施工竣工结算表等。2022年12月5日，维特奥公司提交关于046号鉴定报告的质证意见，涉及墙板之间的粘接胶泥是否饱满问题和大白墙面施工后防菌涂料施工问题。2023年2月20日，再次向一审法院提交关于046号鉴定报告的质证意见。经与一审法院核实，对于维特奥公司在鉴定机构出具鉴定结论前提出的问题，已经全部转交鉴定机构，并就维特奥公司提出的相关问题与鉴定机构进行了确认，但没有出具书面沟通函和回函。本院二审期间，将维特奥公司对鉴定报告和鉴定意见的异议，再次发送鉴定机构，要求鉴定机构对异议作出书面说明。鉴定机构回函认为：046号鉴定报告出具的修复方案满足相关标准工艺要求，鉴定申请方在鉴定前提供的鉴定依据（设计图纸）中未体现具体墙面修复工艺，鉴定机构无法变更墙面修复的鉴定意见；设计图纸未包含异议函内涉及的艺术涂料相关工艺和工序，因此在现有证据下，无法在修复方案中补充艺术涂料相关工序；对于夜间施工费用问题，因夜间施工未实际发生，且无双方认可的夜间施工方案，无法计算出夜间施工费用；案涉现场涉及的医学仪器精密性强，与正常的工程设备性质不同，不能按照工程设备保护进行鉴定，此部分应由专业厂家提供具体的实施方案并由厂家进行施工保护为妥；鉴定报告中的人工费是依据鉴定当时辽住建发布的最新人工费调整文件计入的，材料费依据鉴定当时辽宁省发布的当期网刊价格计入。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。依据维特奥公司上诉请求及双方诉辩意见，本案二审阶段的焦点问题是一审判决以009号鉴定意见为依据确定维修费用，从维特奥公司应付款中予以扣除是否正确。 极尚公司以工程完工已经超过质保期，维特奥公司未能全额支付质保金为由，主***奥公司支付剩余工程款。维特奥公司以工程存在质量问题未维修为由拒绝给付，并申请对工程质量问题和未来将发生的维修费用进行鉴定。因维修费用造价鉴定需要以确定维修方案为前提，维特奥公司又申请了维修方案鉴定。大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具的046号鉴定报告，依据有关国家标准、行业标准，以本案一审卷宗材料为基本资料，还有经双方确认的设计图纸（图纸名称：大***奥国际医院室内装饰工程1#楼竣工图、2#楼竣工图、9#楼竣工图）等，现场勘查维特奥公司均派员到场。维特奥公司关于应当适用极尚公司曾经实施过的维修方案和必须再次在表明涂覆防菌涂料没有依据。在造价公司进行造价现场勘查时，维特奥公司亦到场参加勘验。维特奥公司关于046号鉴定报告未考虑医院正常营业的因素，非营业时间（夜间）施工人工费增加及精密仪器保护和人工费、材料费上涨等，系对造价鉴定的意见。经鉴定机构确认，009号鉴定意见中的人工费是依据鉴定当时辽住建发布的最新人工费调整文件计入的，材料费依据鉴定当时辽宁省发布的当期网刊价格计入。对于维特奥公司提出的夜间施工费用和案涉现场涉及的精密医学仪器施工保护问题，因存在特殊性，无法提前进行造价鉴定，可待实际发生时另行主张，并对发生费用的必要性和合理性进行评判。现阶段一审判决以009号鉴定意见为依据确定维修费用，从维特奥公司应付款中予以扣除并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,278元，由大******咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员***‎审判员** 二〇二三年六月三十日 书记员　任　　　　　　 建　　　　　　 芳 ‎附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。