***与山东动之美体育产业股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省邹城市人民法院

民事判决书

（2017）鲁0883民初4276号

原告：***，男，住南京市。

委托诉讼代理人：***（特别授权），北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***（特别授权），北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。

被告：山东动之美体育产业股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***（特别授权），该公司职工。

原告***与被告山东动之美体育产业股份有限公司（以下简称动之美公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员**独任审判，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告动之美公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即向原告支付拖欠的工程款70773.1元；2、请求法院判令被告立即向原告支付逾期付款违约金，以70773.1元本金为基数乘以每天万分之二；3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2014年3月23日，被告与原告签订《塑胶跑道工程铺设合同》一份，约定原告为被告承建的位于山东省邹城市体育公园内的邹城市体育公园田径场改造工程进行塑胶跑道的修补、改造、划线等工程，工程量约14000平方米，工程期限为2014年3月23日开工至2014年4月15日完工（如遇阴雨天等不可抗力的自然因素工期相应顺延），预计工程造价为140000元（施工综合单价10元/平方米，竣工后按实际面积计算）；对结算方式约定为：场地清理、打磨完毕支付合同额的14%，面层喷涂完成划线完毕后付至结算价的60%，验收通过后付至结算价的90%，剩余10%半年后如无质量问题付清。

双方签订合同后，原告按照合同约定如期完成工程，并及时通过了业主的验收，经测量实际施工工程量为14077.31平方米，被告应支付原告140773.1元。后被告已经陆续支付原告70000元，尚欠70773.1元未支付给原告。原告多次向被告催要欠款，但被告以各种理由拒绝。

被告动之美公司辩称,原告诉状中陈述的面积不对，面积应以审计报告为准，是12151.96平方米。原告没有做划线工程，我们聘请了其他施工队进行了划线，划线费用为2万元，由我方支付给了施工队。我们认为支付原告的费用应当扣除4.6万元。2014年5,6月份，我们又付了2万，我们一共给付原告9万元。违约金双方没有约定，我们现欠付原告10000余元，2014年5月底6月初原告的2万元的收条现在在财务处没有找到。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,原告为支持其主张提交证据如下：

证据一、原、被告双方签订的塑胶跑道工程铺设合同原件一份，合同约定了单价、付款进度、违约责任，证明双方达成了施工合同的合意，并对具体问题进行了约定。

证据二、工程竣工报告复印件一份，来源于邹城市体育局，证明该工程于2014年5月6日通过竣工验收，上面有被告和监理的盖章。

证据三、建筑改造说明复印件一份，来源于邹城市体育局，有被告代理人签字第2条第5条对场地的总面积予以记载，总面积为14077.31平米，证明工程量。被告支付原告7万元，原告收到款项后就打条，如果是转账就没有条。违约金是依据合同法的相关规定，从2014年11月6日至开庭之日，按照70773.1元*90%*天数*日万分之二，计算得14975元。

证据四、鉴定报告，证明跑道划线的面积及金额8000元。原告对该项金额8000元不再主张。对原告支出的鉴定费3000元要求被告承担。

被告对原告证据的质证意见是：对证据一面积不认可，合同约定以实际面积结算，以审计报告为准。合同没有约定违约金，合同约定的划线原告没有划，合同第二页上写明，如果没有在规定期限内完工…合同约定竣工是2014年4月15日完工，原告实际完工在2014年6月份才完工。划线需要划线机，但是原告没有划线机，我们找了别的施工队来划线。对竣工报告无异议。对建筑改造说明的意见是这是2014年11月7日整理施工资料前的。对违约金我们不认可，因为原合同没有约定违约金，我们不应当支付。对证据四鉴定报告的价格不认可，该价格远远低于市场价，我方已提交了一份网上的报价截图，那个项目是8条跑道划线价格为2万元，而案涉工程是10条跑道，正常应当超过2万元，我们施工现场人员另外找的施工人员，实际支付给施工人员的劳务费为2万元。

被告向本院提交以下证据：

证据一、2015年7月9日的审计报告，系被告从审计局复印得来，证明施工面积为12151.96平方米。最终的结算也是以该面积进行结算的。

证据二、网上收集到的施工划线价格表，证明400米*10条的划线原告没有施工，被告找了别的施工队进行了施工，施工费用2万元。

证据三、2016年1月21日的手机短信，是被告向划线施工队***支付2万元划线费的短信，季相军现在在伊斯兰堡。

证据四、收集存储的和原告的录音一份，证明原告没有做划线，当庭播放录音。

证据五、甲方施工日志，日志中有写明：”联系季相军”，证明季是划线人。

原告对被告证据的质证意见是：证据一审计报告系复印件，真实性不认可，如与原件核对无异后原告对工程量认可。证据二为复印件，真实性不认可，不能体现真实的市场价格。对证据三不认可，无法反映出季相军是否是实际施工人员，无法反映出其和工程是否有直接关系。对证据四录音真实性不认可，无法反映出录音中是否为原告本人，不能体现录音的时间地点，是否受到胁迫等情形。对证据五的真实性不认可，没有出具单位签章，对记载的内容不能反应是否已经实际划线，该内容写的是联系季相军跑道划线问题，无法得出结论是否是原告违约不划线的问题，根据合同第12条违约责任，双方不能单方解除合同，单方解除合同的一方赔偿对方合同金额的20%，所以在被告没有证据证明是原告不同意划线的情况下被告主张不成立。对于被告主张的划线花费2万元不认可，申请鉴定。

本院从邹城市审计局调取了涉案工程的审计报告的分项工程清单。

原告的质证意见是：对于审计报告，真实性不予认可，该文件没有审计局的盖章，对于报告中所体现的12151.96平方米原告不予认可，原告已经书面申请法院对面积进行实际测量或委托鉴定机构，对法院依法委托的施工面积的鉴定报告予以认可。该文件右上角显示为投标文件、左上角显示为动之美即被告，并非施工后的审计报告，第72页显示的面积之和为14078平方米，正好为双方签订合同时建筑改造说明第五—1项面积之和为14078平方米。也可以说明该审计报告工程清单为工程施工前材料，并非施工后的材料，同时该项目显示单价被告报价分别为180.99元每平方米、59.85元每平方米、46.81元每平方米，而双方塑胶跑道工程铺设合同第二项显示被告给原告支付单价为10元每平方米，根据合同四-1显示原告承包根据合同为清工价即劳务价格，两者相差甚大，可见大部分利润为被告所获取，原料即白漆由被告提供并承担购买货款，可见原料价和原告没有关系。对于第80页左上角也显示为”动之美”，所以该文件并非审计报告；对于***一项原告不予认可，除上述理由外，***并未全部用于原告所承揽的跑道划线，根据建筑改造说明二”足球场面积8031.25、沙坑面积96㎡、铅球区面积387.4㎡”该面积并非原告所施工，所使用白线漆与原告无关。

被告的质证意见是对该份证据中涉及的数据我们需要核实，时间太久了，这些数据已经记不清了。

当事人提交的相关证据已收存在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年3月23日，原告***（乙方）与被告动之美公司（甲方）订立《塑胶跑道工程铺设合同》，约定，工程名称：邹城市体育公园田径场改造工程；工程内容：（1）场所地内原有损坏部分清除、外运，损坏周边地区1米范围内加深打磨幅度1-2MM，用塑胶（稀释剂添加小于10%，黑颗粒含量35%以上）修补至设计厚度。（2）全场打磨、磨平。（3）草酸全场清洗。（4）喷涂面层颗粒（稀释剂添加小于10%，塑胶与颗粒比1：1，红绿区域按照原场地区域划分不变。（5）跑道划线。4、工程量约14000平方米；5、工程期限：本工程自2014年3月23日开工至2014年4月15日完工（如遇阴雨天等不可抗力的自然因素工期相应顺延）；6、工程造价：施工综合单价10元/平方米，预计总价（人民币）壹拾肆万元整（140000元）竣工后按实际面积结算）；7、对结算方式：（1）场地清理、打磨完毕，付合同额的14%，面层喷涂完成划线完毕后付至结算价的60%，验收通过后付至结算价的90%，剩余10%半年后如无质量问题付清。合同还约定由甲方提供工程所需的原材料等，即塑胶、稀释剂、颗粒、***。

合同订立后，原告进行施工并完成了合同约定的除跑道划线外的其他工程。工程经竣工验收后，原告实际施工面积为12151.96平方米，其中原告未施工的路道划线部分的工程款经山东中泰工程造介咨询有限公司评估工程造价为8000元。被告已向原告支付工程款70000元，尚欠工程款43519.6元（12151.96平方米×10元/平-70000元-8000元）。

本院认为，原告系没有建筑工程施工资质的自然人，其与被告订立的塑胶跑道工程铺设合同，违反了法律及行政法规的强制性规定，为无效合同。但原告完成的工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应参照合同约定来计算涉案工程款。

本案争议的焦点问题一是被告欠原告工程款的具体数额是多少；二是被告是否向原告支付违约金及计算方式和具体的数额是多少。

1、关于第一个焦点问题，原、被告在合同中约定了工程款的计算方式，以竣工后按实际面积结算，原告按照施工前建筑改造说明复印件载明的数额计算工程款与约定不符，本院采信被告提供的邹城市审计局审定的面积计算工程款。关于原告主张对工程量面积申请鉴定的问题，本院认为，原告对被告提交的审计报告载明的面积的质证意见是系复印件，对真实性不予认可，如与原件核对无异后原告对工程量认可。对于审计报告的真实性，本院在调取证据时，邹城市审计局对被告提交的审计报告的复印件是口头认可的，但表示不能在审计报告中加盖印章，故本院采信邹城市审计局向被告提交的复印件载明的工程量的面积，对原告提出鉴定申请不予准许。原、被告双方在合同中约定了工程单价，故原告施工的工程款总额为121519.6元（12151.96平方米×10元/平方米）。鉴于原告在施工中未对跑道划线工程进行施工，被告主张跑道划线的工程款为20000元，原告不予认可，向本院申请鉴定，本院委托有鉴定资质的鉴定机构进行评估，跑道路划线工程款为8000元。被告对评估结论不予认可，本院认为，被告未提交证据证明鉴定机构在鉴定程序中存在违法行为或者依据不足，本院采信跑道划线部分的工程款为8000元。

关于被告辩称的其单方与第三方结算的跑道划线工程款为20000元的问题，本院认为，被告与原告订立合同时，已将跑道划线工程转包给原告施工，在原告不能对该部分工程进行施工时，被告又将该工程转包给案外第三人施工，被告在与案外人结算工程款时又未征得原告同意，故本院对被告辩称原告未施工的跑道划线工程款为20000元依法不予采信。

关于被告已向原告支付工程款的具体数额问题，原告主张已收到工程款70000元，被告辩称已支付工程款90000元，对于其中差额20000元，被告主张有原告书写的收条保存其财务部门，但在法庭规定的时间内被告并未提交有效收据证明原告另外收到了20000元，故本院认定原告已收到的工程款数额为70000元。

综上，被告尚欠原告工程款数额为43519.6元（12151.96平方米×10元/平-已付70000元-跑道划线工程款8000元）。

2、关于第二个焦点问题，原、被告合同未约定违约金，且双方合同为无效合同，故原告主张违约金本院依法不予支持。

关于原告主张由被告承担鉴定费3000元的问题，因原告未提交鉴定费发票证明鉴定费用的产生及具体数额，故本院对其主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告山东动之美体育产业股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款43519.6元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费785元由被告山东动之美体育产业股份有限公司负担（原告已垫付，被告付给原告）。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年九月四日

书记员**