**与***与四川省南充道路桥梁工程总公司、中交第四航务工程局有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

四川省南充市嘉陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1304民初15号

原告：**，男，生于1973年7月16日，汉族，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：杨瑜希，四川天普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨波，男，生于1978年12月14日，汉族，住四川省南充市顺庆区。

被告：***，男，生于1957年11月14日，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：李才甫（特别授权），西充县晋城法律服务所法律工作者。

第三人：四川省南充道路桥梁工程总公司。住所地：四川省南充市人民南路**。统一社会信用代码91511300209454804B。

法定代表人：董锐。

委托诉讼代理人：白中祺（特别授权），四川由真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗淇文，女，该公司员工。

第三人：中交第四航务工程局有限公司。住所地：广州市海珠区沥滘路**。

法定代表人：梁卓仁，董事长。

委托诉讼代理人：杨奇丰（特别授权），男，该公司职员。

原告**诉被告***、第三人四川省南充道路桥梁工程总公司（以下简称南充道路桥梁公司）、中交第四航务工程局有限公司（以下简称中交四航局）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理，依法由审判员宋玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人杨瑜希、杨波，被告***的委托诉讼代理人李才甫，第三人南充道路桥梁公司委托诉讼代理人白中祺、罗淇文到庭参加诉讼。第三人中交四航局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求:1、判令确认中交四航局应支付给南充道路桥梁公司的工程款1076033.55元由原告享有；2、判令被告给付原告667640元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年11月10日中交四航局与南充道路桥梁公司签订了《都京港嘉陵江大桥文峰互通施工合同》，由南充道路桥梁公司承包修建中交四航局发包的该工程路基工程、桩基、下部结构、现浇连续梁等工程。2015年11月11日原告与被告签订《建筑工程投资合伙协议》，约定双方合伙修建南充市都京港嘉陵江大桥文峰互通主线桥及匝道路基工程、桩基、下部结构、现浇连续梁施工工程，各占50%的份额，被告为施工现场执行总负责人，负责施工管理，原告负责账务处理、发票管理。2016年2月3日被告***与南充道路桥梁公司签订了《内部承包合同书》，该公司将案涉工程内部承包给被告修建，由被告独立核算、自主经营、自负盈亏，按合同价的1%向公司缴纳管理费。合伙协议签订后，原告为工程出资170万元，被告出资150万元，被告负责具体的工程施工。现该工程已施工结束，中交四航局尚欠工程款1076033.55元未支付。合伙期间被告已挪用了部分工程款并将项目部分资产据为己有，原告尚未从合伙项目中分到任何财物。原告认为该笔工程款应由原告享有，故提起诉讼。在审理过程中，原告**请求增加诉讼请求：判令原告与被告对合伙工程进行结算。

被告***辩称，对与原告就案涉工程系合伙关系不持异议。

第三人南充道路桥梁公司辩称，原、被告是否系合伙关系不清楚，是被告与我公司签订的内部承包协议。因被告未与中交四航局进行最终结算，按约定还有一部分工程款未拨付，按内部合同约定，被告***应交纳93863元管理费，公司已代支税款155782.75元，已经拨付给***9275542.62元，已超支138255.19元。现公司代***应支付民工工资、还下欠管理费、税费等，被告对外还有其他债务没有清算，原告诉讼条件不具备。

第三人中交四航局未予答辩亦未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下，2015年11月10日四川港航.中交四航局都京港嘉陵江大桥工程项目经理部作为甲方（发包人）、南充道路桥梁公司作为乙方（承包人）签订了《南充市都京港嘉陵江大桥文峰互通施工合同》，合同约定将南充市都京港嘉陵江大桥文峰互通工程（主线桥及匝道）、路基工程、桩基、下部结构、现浇连续梁工程内容发包给南充道路桥梁公司承建。工程总价暂定为20058154.42元，开工日期为2015年11月20日，完工日期为2017年4月2日。被告***作为乙方委托代理人在该合同上签名。2015年11月11日原告**与被告***签订《建筑工程投资合伙协议》，约定双方合伙修建南充市都京港嘉陵江大桥文峰互通主线桥及匝道路基工程、桩基、下部结构、现浇连续梁施工工程，合伙项目以南充道路桥梁公司中标合同确认的项目及范围为准并以该公司名义进行建设。双方约定**出资200万元、***出资150万元，各占50%的份额，投资利润与亏损分配比例双方各占50%，被告***为合伙事务施工现场执行总负责人，负责施工管理，原告负责账务处理、发票管理。2016年2月3日被告***与第三人南充道路桥梁公司签订了《内部承包合同书》，约定将案涉工程以“本工程属总价内部全包干责任性质”的方式承包给被告***修建，***独立核算、自主经营、自负盈亏，并按合同价的1%向该公司交纳管理费。被告***与南充道路桥梁公司签订承包协议后，原、被告即分别投资并组织人员进行施工，2018年3月退场。

原、被告及第三人南充道路桥梁公司经核实后确认，南充道路桥梁公司已将中交四航局支付的工程款9386933.18元全额拨付给原、被告，扣除南充道路桥梁公司应收取的已付工程款的管理费及税费等，已超额拨付138255.19元。

在审理过程中，原告**于2020年8月5日申请对原、被告双方合伙项目的出资、工程业务收、支出、结余情况进行司法会计鉴定，后因原、被告双方愿意进行对帐和确认而放弃鉴定。2020年11月9日因双方结算未果，原告再次申请鉴定，之后原告又以鉴定费用太高为由放弃鉴定申请。

同时查明，南充市中级人民法院（2019）川13执复47号执行裁定书认定，中交四航局就案涉工程最终可向南充道路桥梁公司支付的金额为1076033.55元。

本院认为，一、关于被告是否存在挪用部分工程款及将项目资金据为已有并应当向原告给付相应款项的问题。因原、被告双方未对合伙期间的帐务进行结算，且原告自愿放弃司法会计鉴定申请，致使本院无法查清原、被告双方合伙项目的利润或亏损情况，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，其要求被告向其给付被告已收取工程款667640元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

二、关于本案能否对原、被告尚未收取的工程款进行分配的问题。根据原、被告双方签订的《建筑工程投资合伙协议》，双方约定投资利润与亏损分配比例各占50%。根据庭审查明，原、被告系借用第三人南充道路桥梁公司的资质承建案涉工程，因此原、被告系案涉工程的实际施工人。中交四航局就案涉工程最终可向南充道路桥梁公司支付款项1076033.55元的事实已为生效裁判文书确认，原、被告系该款项的权利主体，即使原、被告双方未进行结算，该笔款项也应当视为双方的收益，因此可以按照原、被告双方约定的比例进行分配，但原告要求确认该笔款项全部由其享有证据不足。本院根据原、被告双方合伙协议的约定，确定中交四航局就案涉工程应支付给南充道路桥梁公司款项1076033.55元，由原、被告各享有50%的份额，为538016.77元。

综上，为平等保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第55条、《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、第三人中交第四航务工程局有限公司就南充市都京港嘉陵江大桥文峰互通工程项目应支付给第三人四川省南充道路桥梁工程总公司的款项1076033.55元，由原告**与被告***各享有538016.77元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取10247元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判员　宋　玲

二〇二〇年十二月二日

书记员　何林芹