***、南充交投道路桥梁工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川11民终386号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月21日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：***，男，住四川省犍为县，犍为县芭沟镇十月村村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：南充交投道路桥梁工程有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区甲子沟路8号2幢B-F-93。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川及第律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人南充交投道路桥梁工程有限公司（以下简称南充交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2021）川1123民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月22日组织双方当事人进行询问调查后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决故意遗漏了关键事实。证人**和**均证明，***介入案涉工程是基于南充交投公司的委托，然后由**和**找到***，***与**、**通过电话共同向南充交投公司工程负责人***确认后，才组织人员返工的，相关价格也向***电话汇报。所有证人均证明，***对***代表南充交投公司进行返工是知情并认可的。交工验收中，南充交投公司的代表也到场签字**确认。在2020年9月16日业主方代表、政府项目工作组成员、***与***面谈交涉的录音中，***从未否认过***的实际施工人地位。在2021年12月19日***与**等人与***交涉案涉工程款的视频资料里，***确认了***的地位，并承诺在2021年12月31日前处理相关事宜。2.一审判决逻辑混乱，违背了基本的法律准则。建设工程施工合同并非要式合同，一审判决以没有书面合同为由来否定***与南充交投公司之间的关系十分荒唐。**、**是政府项目工作组的成员，与案涉项目存在利害关系，因为南充交投公司拒绝派员常驻项目，***的工程签证资料无法由南充交投公司签字，故***请作为第三方的政府工作人员签字确认其真实性，这是为了项目推进迫不得已的行为，却成了一审法院认为南充交投公司不是相对人不承担责任的理由。一审判决以“南充交投公司委托二人找人对工程进行维修又不出具委托手续，且在工程质量出现问题的情况下，仍同意不具备施工资质的个人对工程进行维修，不合常理”为由，否定南充交投公司的责任，而南充交投公司并未提出该理由，一审法院帮助南充交投公司找理由有违法律准则。***是接受南充交投公司的委托，以南充交投公司的名义从事劳务，对外责任应当由南充交投公司承担，所有资质均由南充交投公司提供，***无需另行提供资质。对南充交投公司向***支付工程款的行为性质，一审判决未予指明。 南充交投公司辩称，1.南充交投公司与***之间不存在合同关系。***主张其承包了案涉工程的修复施工且工程造价高达517万元，却没有与南充交投公司签订书面合同，显然不合常理。对于已经出现重大质量问题的工程，南充交投公司再行分包给不具有资质的个人来修复施工，既不合法也不合理。***与业主代表**、**已经当庭承认，是**、**叫***来参与修复施工的，并且工程价款的结算也只有业主代表签字确认，没有经过南充交投公司签章确认，足以证明***与业主之间形成分包合同关系。2.***与**、**串通虚报工程价款。***主张的分包工程款全部来源于其与**、**等人签署的收方单据，没有合同约定的单价支撑，也没有实际施工内容的资料支撑。在***提交的谈话录音中，业主单位负责人***明确指出**、**报的修复工程预估造价过高，至少包含了30%的利润，并要求砍掉所有利润。**、**与***确认的修复工程造价为517万元，加上另案**书主张的200余万元的路面工程造价，已经超过700万元，几乎与案涉工程的总造价持平。***主张的分包工程款不真实，目的是将本应由业主单位承担的支付责任转嫁给南充交投公司，并从中牟取不当利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令南充交投公司立即支付所拖欠***的工程款4,032,051元，并以此为本金，从2021年1月起按照年利率6%承担资金占用利息；诉讼费用由南充交投公司承担。 一审法院认定事实：2021年4月25日，原四川省南充道路桥梁工程总公司变更名称为南充交投道路桥梁工程有限公司。2017年5月2日，犍为县人民政府犍府定【2017】144号文件决定，由犍为县**建设投资有限公司作为业主，犍为县公路管理局代建，委托县发改局采取公开招标方式确定同兴乡至马庙乡道路改建工程施工单位。原四川省南充道路桥梁工程总公司中标同马路改建工程，2017年9月28日，***道路桥梁工程总公司（承包人）与犍为县**建设投资有限公司（业主）签订书面施工合同，约定：1.工程规模为犍为县同兴乡至马庙乡公路改建工程施工，项目起于犍为县同兴乡小市村（接待中心），终点止于塘马路柏杨沟。线路全长3.634KM，设计速度20公里每小时，沥青混泥土路面，路基宽度6.5米，四级公路技术标准，桥梁设计荷载等级公路-II级。主要建设内容：路基工程、路面工程、桥涵工程、交安工程及沿线设施等；2.承包范围为路基工程、路面工程、桥涵工程、交安工程及沿线设施等施工图设计文件和工程量清单所表达的全部工程内容；3.计划开工日期2017年10月20日，计划施工天数1809个日历天，计划竣工日期2020年4月20日（含2年缺陷责任期）；工程质量标准达到交通部《公路工程质量检验评定标准（JTGF80/1-2004）》合格标准；合同价款7,901,569元。合同签订后，南充交投公司即组织人员进场施工。 2018年9月28日，犍为县公路管理局向南充交投公司发出《关于加快同兴乡至马庙乡公路改建工程施工进度的函》，告知同马路工程已严重超期，要求南充交投公司及时推进项目进度，在11月15日前全面完工。2019年3月22日，犍为县公路管理局向南充交投公司发出《关于犍为县同兴乡至马庙乡公路改建目前存在问题整改的函》，内容为：截止目前已完成同马路项目主体工程，要求南充交投公司抓紧安装交安设施，对路面施工存在的质量问题及时进行整治，以保证工程顺利交工验收和避免道路安全事故。2019年4月，经过第三方检测认定检测数据未达到设计和规范要求，此工程全路段路面工程不合格。2019年5月25日，犍为县公路管理局向南充交投公司发出《关于犍为县同兴乡至马庙乡公路改建工程限期返工的函》，内容为“你***的犍为县同兴乡至马庙乡公路改建工程于2017年11月开工建设，截止目前已完成项目主体工程，但是由于路面工程在三方检测时，检测数据未达到设计和规范要求，此工程全路段路面工程不合格。为确保工程的顺利交工，现函告你司必须于2019年5月25日前组织人员、机械、材料进场，对该工程全路面工程进行返工处理，否则除追究你司违约责任外，还将依法追究相关责任人的法律责任。” 2019年5月，***组织人员对同马路工程进行了返工，工程内容含部分路基补强、路肩墙、边沟修复、路面水稳层、沥青路面、**设施等，包工包料。单项工程完工后，由犍为县交通运输局交通项目建设项目管理组副组长**、技术负责人**，项目现场监理***现场收方后确认。2020年12月，***、**、**、***等人在犍为县同兴乡至马庙乡公路改建工程返工费用及时间一览表上签字，共同确认工程款为5175051.1元，已支付1143000元，尚欠4032051元。已支付款项中850000元系由犍为凯达工程建设有限公司向南充交投公司出具发票后，南充交投公司通过中国银行股份有限公司南充分行分三次向犍为凯达工程建设有限公司转账支付，转账摘要为同兴乡至马庙乡项目分包款、劳务款。犍为凯达工程建设有限公司出具证明，南充交投公司转入犍为凯达工程建设有限公司的工程款已全部转给***本人，工程款的相关权益人是***。 另查明：***系南充交投公司派驻到施工现场的管理人员，在***组织人员对同马路返工期间，***多次到达施工现场。2020年8月30日，同马路改建工程交工验收合格，施工单位、监理单位、设计单位、代建单位等均在交工验收证书上签字**，其中施工单位签字人员为***。 一审法院认为，本案争议焦点为***、南充交投公司之间是否存在合同关系，南充交投公司是否应当直接向***支付工程款。 ***主张与南充交投公司之间存在合同关系，主要以**、**的证人证言及南充交投公司支付了850000元工程款的事实为据。根据本案查明的事实，***、南充交投公司之间没有书面合同，直接找到***做工程的人是**和**，在工程完工后也是**、**在结算单上签字确认，**和**系犍为县交通运输局在该项目中的项目管理人员，代表业主方，并不能代表施工方。**和*****受南充交投公司工作人员***口头委托，没有书面委托手续。庭审中南充交投公司不认可***委托过二人，且认为***没有权限。南充交投公司在本工程中系有资质的施工单位，当工程质量出现问题有义务对其进行维修，而**和**是犍为县交通运输局在案涉工程项目中的项目管理人员，与本案工程存在利害关系，南充交投公司委托二人找人对工程进行维修又不出具委托手续，且在工程质量出现问题的情况下仍同意不具备施工资质的个人对工程进行维修，不符合常理。**、**受南充交投公司委托的事实没有其他证据予以佐证，不予确认。对南充交投公司转账到犍为凯达工程建设有限公司，犍为县凯达工程建设有限公司将款项支付给***的行为，南充交投公司主张系业主要求其转款解决民工工资的问题，不能证明***、南充交投公司之间存在合同关系。该院认为，南充交投公司所转款项注明是同马路劳务款及分包款，并未注明是支付给***，即使最终款项是支付给***，但也不能据此证明***、南充交投公司之间存在合同关系。故在案证据不能证明***、南充交投公司之间存在合同关系，对***主张南充交投公司支付工程款的请求，不予支持。 综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费39,056元，由***承担。 二审中，***提交了两份证据：证据一是2020年9月16日的录音及部分文字整理稿，拟证明在业主方、政府项目工作组、***与南充交投公司项目代表***面谈交涉中，***从未否定过***的实际施工人地位。证据二是2021年12月19日的录音录像及部分文字整理稿，拟证明在***、**与***交涉案涉工程款时，***确认了***的地位，并承诺在2021年12月31日前处理相关事宜。 南充交投公司质证意见：***提交的录音和录像资料不是对会谈内容的完整记录，存在掐头去尾、断章取义，不能全面反映当时的会谈内容，不具有真实性。录音和录像时未告知***，更未征得其同意，属于偷录偷拍，对合法性有异议。2020年9月16日的录音形成于一审之前，不属于新证据。录音内容是业主单位负责人***，业主代表**、**与***之间协商工程审计、工程款开票和支付、工程相关案件的审理情况等事宜，并无***参与，也没有提及***，与本案事实无关。2021年12月19日的录像所记载的会谈目的是***、业主单位、南充交投公司三方进行和解尝试，根据法律规定，***在录像中如有对南充交投公司不利的陈述，不得作为证据使用。***只是南充交投公司委派的工程现场管理人员，没有资格也无授权与***、业主单位商定纠纷处理办法。在录音和录像中，***始终否认***是南充交投公司招徕的施工队伍，明确体现出修复工程是由**、**在组织实施，***也对修复工程款金额表示质疑。因此，录音和录像资料无法证明***与南充交投公司之间存在合同关系。 本院认为，上述录音和录像系在公开场所录制，并未侵害他人的合法权益，也没有证据证明录音和录像存在删减，本院对其真实性予以确认。对于能否达到***证明目的的问题，本院将结合全案证据进行评析。 除下列事实外，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：2020年9月16日，案涉工程的业主代表***、**、**与南充交投公司的现场管理人员***商谈工程审计、发票开具和款项支付等问题。期间，***说：“所以说为啥子我要喊实实在在做了活路的人开，就是要节约这个税费。如果你要去找其他人开，其他人又要收你点手续费些。”***说：“比如说做了活路的人开嘛，喊张那个开。张那个开了5万，你最后打的时候可不可以只打3万？”***说：“可以啊。” 2020年9月16日，案涉工程的业主代表***、**、**与南充交投公司的现场管理人员***商谈工程款支付问题。期间，***说：“这还不整点东西来，哪怕是3万5万。”**说：“你确定个时间，一周之内或者半个月之内，我们才好开展。”***说：“你们两个在这里，好多天之内把这个事情处理了。”**说：“那就2021年的年底嘛。”***说：“可以，你看一下，就是两周之内嘛，31号就是下下周的星期五。”***说：“那么我再问下，你们谈，谈了之后你们两周之内，比如说这个月月底之前，来商量解决这个事情。那么解决了是不是就是说拿钱，我不管你们的商量结果，只说钱。”***说：“我觉得这个只有下次再谈了，谈好了才能够解决。因为这个钱不是我来出，我也没有这个能力。如果这个事情只要说好了，就好解决，大家都是把事情甩脱着数，不去想操这个心。” 根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：***与南充交投公司之间是否存在施工合同关系，南充交投公司应否向***支付工程欠款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，***系以其与南充交投公司之间存在施工合同关系为由提出诉请，根据谁主张谁举证原则，***对双方存在施工合同关系负有举证责任。首先，根据查明的事实，南充交投公司系案涉同马路工程的承包人，该工程全路段路面工程经检测被认定为不合格后，直接联系***商谈返工事宜的人员系犍为县交通运输局交通项目建设项目管理组人员**、**。虽然**、**出庭作证称是南充交投公司的现场管理人员***委托其找***进行返工，******通过电话向***进行确认并约定合同价格，但均未提交证据予以证明，南充交投公司及***亦不予认可。其次，***于2019年5月组织人员对同马路工程进行返工，但截止本案诉讼前，***均未与南充交投公司签订书面的施工合同。对于返工工程的工程量、单价和金额，均是由犍为县交通运输局交通项目建设项目管理组人员**、**与项目现场监理***等人进行确认，南充交投公司的工作人员并未签字认可。再次，虽然已付工程款中的850000元系犍为凯达工程建设有限公司收到南充交投公司付款后转付给***，但南充交投公司对付款原因作出了合理解释，该付款行为不能直接证明南充交投公司与***之间存在施工合同关系。最后，根据***在二审中提交的录音录像内容，在案涉工程的业主代表、***与南充交投公司的现场管理人员***商谈工程审计、发票开具和款项支付等问题时，***只是同意协商解决款项支付问题，并未认可南充交投公司与***存在施工合同关系，也未向***作出明确的付款承诺。综合上述分析，现有证据不足以证明***与南充交投公司之间存在施工合同关系，***要求南充交投公司支付工程欠款的依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,056元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月十五日 法官助理　*** 书 记 员　赵　欢