济南金土木建筑工程有限公司与山东省济南商贸学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民事判决书

（2015）历民初字第2555号

原告济南*土木建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，北京*诚同达（济南）事务所律师。

委托代理人***，北京*诚同达（济南）事务所律师（实习）。

被告山东省济南商贸学校，住所地济南市。

法定代表人***，校长（未到庭）。

委托代理人周浩，国浩律师（济南）事务所律师。

委托代理人仲涛，国浩律师（济南）事务所律师（未到庭）。

原告济南*土木建筑工程有限公司（以下简称*土木公司）与被告山东省济南商贸学校（以下简称商贸学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告*土木公司的法定代表人***，委托代理人***、***，被告商贸学校的委托代理人周浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告*土木公司诉称，2011年5月26日，*土木公司与商贸学校签署了《济南市历下区政府采购合同》，合同中标价为11390437.9元。合同约定开工日期为2011年6月17日，竣工日期为2011年8月5日竣工验收，合同工期合计50天（日历天）。同时，施工合同第五条约定：“合同价款：总*额（大写）：壹仟壹佰叁拾玖万零肆佰叁拾柒元玖角：（小写）11390437.90元。最终以实际发生的工程量审计价格为准”；专用条款第三条付款方式约定：“审计后30日内付至审定额的90%，质保期满一年后30日内无息付清质保*”。合同签署后，原告按约履约，工程已经竣工验收合格，且涉案工程结算由被告委托山东科信工程造价咨询事务所有限公司于2012年1月11日出具了《工程结算咨询报告》，最终审核工程造价为15610063.16元。被告尚欠原告2109625.26元工程款本*迟迟不予支付，为维护原告的合法权益，请求法院：1、判令被告立即支付工程欠款2109625.26元及利息619479.57元（该利息算至2015年10月25日）。自2015年10月26日起至判决生效之日止期间的利息，以2109625.26元为基数按同期银行贷款利率计算；2、被告承担本案诉讼费用。

原告*土木公司为证明其主张，提供以下证据：

证据1、《工程结算咨询报告》一份，证明涉案审核工程造价为15610063.16元；

证据2、打款明细汇总表，证明2011年7月7日至2013年1月31日，被告共支付11笔工程款，共计为13500437.9元；

证据3、《济南市历下区政府采购合同》一份，证明原告承包了被告的“山东省济南商贸学校校舍加固及恢复工程”，原告依约履行了合同义务。

被告商贸学校辩称，一、原告起诉的工程欠款数额不准确，应以（2014）历民初字第2013号案件中原告起诉的1911910.08元为准。二、原告延误工期2个月，严重影响被告使用，应依据双方签订的施工合同专用条款第4.2条规定每日约定向被告支付违约*2万元。三、原告施工中存在违法分包行为侵害了被告合法权益。同时被告在违法分包被起诉后协助法院将欠款中的197715.18元支付给实际施工人员抵消了部分工程欠款。四、根据施工合同约定房屋防水工程有防水要求的卫生间房间和外墙面的渗漏质保期为五年。而且原告施工存在质量问题。在未到质保期前原告依合同支付的质量保修*1139043元未达到支付条例。被告有权拒绝支付。五、因原告违约被告拒付工程款是在履行合同法规定的抗辩权。被告有权向原告支付利息。

被告商贸学校为证明其主张，提供以下证据：

证据1、2014年历民初字第2013号应诉通知书及民事起诉状。证明原告于2014年10月10日起诉工程欠款已确认数额为1911910.08元，将被告代原告支付给实际施工人的197715.18元工程款抵消；

证据2、资*往来结算票据一张，支票存根一张，历下区人民法院进账单一张，2012历民初字第1533号民事判决书一份，2013年济民五终字第614号民事判决书一份，2014历执字第157号执行裁定书一份，证明原告在施工过程中，未经被告同意违法分包部分工程给山东盛华建设工程有限公司因原告拖欠工程款而被起诉；

证据3、照片26张，证明工程存在质量问题。

经审理查明，2011年5月26日，*土木公司（承包人）与商贸学校（发包人）签订了建设工程施工合同一份，约定由*土木公司承包商贸学校校舍加固及恢复工程，工期总日历天数为50天，2011年6月17日开工至2011年8月5日竣工验收，合同价款为11390437.90元，最终以实际发生的工程量审计价格为准。专用条款第三条付款方式约定：“审计后30日内付至审定额的90%，质保期满一年后30日内无息付清质保*”。合同第四条约定，承包单位向招标单位支付工程质量保修**额1139043元。第五条质保*的返还约定，招标单位在施工期满一年后30天内，无质量问题将剩余保修*无息返还承包单位。

合同签署后，原告按约履行，2011年10月25日涉案工程竣工并验收合格。商贸学校委托山东科信工程造价咨询事务所有限公司于2012年1月11日出具了《工程结算咨询报告》，最终双方认可的审核工程造价为15610063.16元。

自2011年7月7日至2013年1月31日，商贸学校向*土木公司共支付13500437.9元。*土木公司在施工过程中，将部分工程分包给山东盛华建设工程有限公司。2013年12月9日，济南市中级人民法院作出（2013）济民五终字第614号民事判决书，判令*土木公司支付山东盛华建设工程有限公司工程款，商贸学校对该款项承担连带清偿责任。该案件的执行过程中，商贸学校协助法院将197715.18元支付给第三人。

本院认为，*土木公司与商贸学校签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，本院对此予以确认。双方都应当按照合同的约定予以履行。其中，合同约定最终以实际发生的工程量审计价格为准，因此应以山东科信工程造价咨询事务所有限公司于2012年1月11日出具的《工程结算咨询报告》中双方认可的审核工程造价15610063.16元为准。商贸学校共计向*土木公司已支付工程价款13500437.9元，且商贸学校曾代*土木公司向山东盛华建设工程有限公司支付197715.18元，因此商贸学校尚欠*土木公司工程款计算为：15610063.16-13500437.9-197715.18=1911910.08元。

根据施工合同专用条款第三条付款方式约定：审计后30日内付至审定额的90%，双方实际审计日为2012年1月11日，但截止2012年2月11日，商贸学校未按合同约定给付*土木公司相应工程款的行为构成违约，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任。

根据合同第四条质保*的支付约定，本工程双方约定承包单位向招标单位支付工程质量保修**额1139043元。及第五条质保*的返还约定，招标单位在施工期满一年后30天内，无质量问题将剩余保修*无息返还承包单位，涉案工程于2011年10月25日验收竣工，商贸学校应在2012年11月25日返还*土木公司质保*。

综上，截止2012年2月11日，商贸学校应当支付的*额计算为：1911910.08-1139043=772867.08元；截止2012年11月25日，商贸学校应当支付的工程款*额为1911910.08元。并分别计算相应利息。

据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告山东省济南商贸学校支付原告济南*土木建筑工程有限公司工程款1911910.08元及利息（以772867.08元为本*，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年2月12日起计算至2012年11月25日止；以1911910.08为本*，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年11月26日起计算至本判决生效之日止）；

二、驳回原告济南*土木建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未能按本判决指定的期间履行给付*钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28630元，由被告山东省济南商贸学校承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判长田丰

人民陪审员修芳

人民陪审员***

二〇一五年十二月二十二日

书记员***