西安安捷物业管理有限公司、中陕建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

西安市碑林区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0103民初7238号

原告（反诉被告）：中陕建设有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：韩延强，总经理。

委托诉讼代理人：成明慧，陕西沣京律师事务所律师。

被告（反诉原告）：西安安捷物业管理有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：陈君，总经理。

委托诉讼代理人：李晓宇，北京市中银（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈荣荣，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。

原告中陕建设有限公司（以下简称中陕建设）与被告西安安捷物业管理有限公司(以下简称安捷物业)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中陕建设委托诉讼代理人成明慧，被告安捷物业委托诉讼代理人李晓宇、陈荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中陕建设向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告签订的《太和广场屋面防水维修施工合同》。2、请求依法判令被告向原告支付其尚未支付的原告已完成的工程部分对应的工程款（具体金额以鉴定结论为准进行计算，目前根据工程垫资情况暂估为210925元）和欠付工程价款利息（从被告应当支付工程款之日起至被告实际支付全部欠付工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之2倍计算，暂计至2021年2月25日为22095.7元）。3、本案的诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：2018年底，原、被告签订了《太和广场屋面防水维修施工合同》，约定被告将位于西安市碑林区XX巷的太和广场屋面防水维修工程发包给原告进行施工，工程总造价暂估为490500元，被告应根据西安市XX中心“专项维修应急资金”支付节点安排支付，首款支付合同预估价款的30%，尾款支付至合同结算总价款的98%，预留工程结算价款的2%作为质保金额，原告在2018年12月进场进行了施工，后因气温雾霾等原因停工。2019年4月，原告继续进场施工，原告一直垫资施工且该房屋的专项维修应急资金因故未能获批支付给原告，经协商被告在2019年4月12日向原告支付10万元工程款。2019年10月30日，该房屋专项维修应急资金通过审批，首笔维修款划入了被告的账户，后多次催要被告一直未支付，原告迫于资金压力停止了施工。2020年7月29日，被告向贵院提起诉讼要求解除其与原告签订的《太和广场屋面防水维修施工合同》原告也提起了反诉，贵院审理后依法作出（2020）陕0103民初7557号判决书，该判决已于2020年11月29日发生法律效力，原告在该判决生效后多次与被告沟通未果，被告的行为侵害了原告的合法权益并导致合同目的无法实现，故诉至法院，望判如所请。

被告安捷物业辩称：第一、同意解除合同。第二、本案工程款的支付条件尚未成就，原告无权要求支付尾款，不需要支付尾款也就不存在支付利息一说。第三、根据维修应急资金使用流程，被告一直没有收到专项应急维修资金，是由被告垫付的，不存在原告所述的拖欠问题。2018月12月原告擅自停工，被告自筹资金10万元，说明双方已经以行为改变了支付方式，被告方已经足额支付首付款，支付尾款的条件不成就，没有竣工验收，请求驳回原告的第2项诉请。

反诉原告安捷物业向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》；2、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期违约金211175元；3、请求依法判令反诉被告向反诉原告返还已支付的10万元工程款；4、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付质量违约金42235元；5、反诉被告向反诉原告支付拆除已施工部分的拆除费用56075元；6、本案的诉讼费、鉴定费、律师费等由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》，合同对工程总价、工期、质保金等作出了约定。合同签订后，反诉被告即进场对太和广场原有防水进行拆除施工，但因西安市XX中心专项维修应急资金迟迟未能到账，反诉被告遂以存在气温、雾霾等因素而擅自停工。反诉被告的这一行为导致没有了防水层保护的太和广场屋面多次因出现雨雪天气而造成了严重的渗漏损害。在万般无奈的情况下，反诉原告遂与反诉被告协商变更首付款支付方式及金额，于2019年4月12日自筹资金10万元垫付给反诉被告，反诉被告才二次进场施工。但在施工过程中，反诉被告存在入场材料不报验、隐蔽工程不验收、偷工减料、不按施工方案确定标准和流程施工等严重的工程质量问题，且无视合同对工期的要求，于2019年10月30日再次停工离场，导致原本90天工期的工程，历时半年仍处于烂尾状态，给反诉原告造成巨大经济损失，故提出反诉。

反诉被告中陕建设辩称：第一、答辩人与被答辩人之间存在建设工程施工合同关系，被答辩人的故意延迟履行合同义务的违约行为致使合同目的无法实现，答辩人不存在违约行为，因此无需向被答辩人支付逾期违约金和返还已支付部分工程款。第二、答辩人负责施工建设的太和广场屋面防水维修工程不存在工程质量问题，被答辩人无权要求答辩人支付质量违约金，本案诉讼费、鉴定费及律师费等应由被答辩人承担。综上所述，请求依法解除答辩人与被答辩人签订的《太和广场屋面防水维修施工合同》，并驳回被答辩人的其余诉请，维护答辩人的合法权益。

本院经审理认定事实如下：2018年8月15日，中陕建设向安捷物业出具《太和广场、外墙维修工程施工方案》、《太和广场屋面保温节能防水工程施工方案》。2018年年底，原告与被告签署《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定：安捷物业为发包方（甲方），中陕建设为承包方（乙方），工程名称为太和广场屋面、外墙防水维修工程，施工主要内容为屋面、外墙漏水维修。工程造价暂计为490500元，本工程总价为预估金额，工程维修最终结算费用以西安市XX中心指定的工程造价审核机构确定的《工程结算审核报告》价款为准。本工程工期为90个日历天。具体开工时间以甲方书面进场通知单时间为准。付款方式为：甲方根据西安市XX中心“专项维修应急资金”支付节点安排支付，首款支付合同预估总价款的30%、尾款支付至合同结算总价款的98%。乙方未按照合同规定时间竣工，每逾期一天，应当按合同预估总价的2%向甲方支付违约金；逾期达到十五天的，甲方有权解除合同，乙方无权要求甲方支付任何费用且应当向甲方支付合同总价款20%的违约金。因乙方原因造成工程质量不符合要求的，乙方除应承担全部返工责任外，同时应按合同总额10%向甲方承担违约责任。

另查，安捷物业于2020年8月17日将中陕建设诉至本院，案号为（2020）陕0103民初7557号；安捷物业诉讼请求为：1、请求贵院依法判令解除原被告所签订的《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》；2、请求贵院依法判令被告返还原告已支付的10万元工程款;3、请求贵院依法判令被告向原告支付违约金245250元;4、本案诉讼费、律师费及鉴定费由被告承担。中陕建设提出反诉，反诉请求为：1、请求依法判令反诉被告西安安捷物业管理有限公司继续履行其与反诉原告签订的《太和广场屋面防水维修施工合同》并向反诉原告中陕建设有限公司支付工程款210925元,违约损失11750元，违约金4279.33元，垃圾清运费57489元；2、本案的诉讼费由反诉被告承担。本院审理后作出（2020）陕0103民初7557号民事判决书，判决：驳回本诉原告西安安捷物业管理有限公司要求解除与本诉被告中陕建设有限公司签署的《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》、主张本诉被告中陕建设有限公司返还工程款10万元、主张本诉被告中陕建设有限公司支付违约金245250元、律师费、鉴定费的诉讼请求；反诉原告中陕建设有限公司与反诉被告西安安捷物业管理有限公司签署的《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》继续履行；驳回反诉原告中陕建设有限公司要求反诉被告西安安捷物业管理有限公司支付工程款210925元、违约损失11750元、违约金4279.33元、垃圾清运费57489元的诉讼请求。本诉案件受理费6479元由本诉原告西安安捷物业管理有限公司负担（已缴纳）；反诉案件受理费2784元由反诉原告中陕建设有限公司负担（已缴纳）。上述判决双方均未上诉。上述判决生效后，本案施工仍未继续履行，中陕建设遂起诉至本院，即为本案。

本案审理过程中，本诉原告中陕建设申请就本案已施工部分的工程造价进行鉴定，本诉被告安捷物业申请就本案工程质量进行鉴定，本院通过中院委托鉴定单位对上述鉴定事项进行鉴定，华春建设工程项目管理有限责任公司作出华春价鉴字【2022】第005号鉴定意见书，鉴定费用20000元中陕建设已缴纳。陕西中房建设工程监理造价有限公司作出陕中鉴字【2022】12号鉴定意见书，鉴定费用23000元安捷物业已缴纳。

本院向原、被告双方送达鉴定意见书后，原、被告均向本院提交司法鉴定异议书，对鉴定意见书提出异议，鉴定单位对双方的书面鉴定异议进行了书面答复。

华春价鉴字【2022】第005号鉴定意见书主要内容如下：确定性意见：太和广场屋面防水维修工程部分已施工完成的工程，新做屋面一层防水卷材的鉴定造价为98248.92元，新做屋面混凝土找平层鉴定造价为24702.76元，新做屋面水泥砂浆找平层鉴定造价为17419.1元。确定性意见鉴定总造价为140370.78元。选择性意见：原屋面防水保护层拆除所涉造价为16139.52元，对应建筑垃圾外运按施工方案中厚度60毫米计算，所涉造价为15067.53元；原屋面防水卷材和保温层拆除所涉造价为27578.49元，对应建筑垃圾外运按拆除厚度60毫米估算，所涉造价为15067.53元。由于双方当事人对于以上内容是否拆除意见不一致，所以列入选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。新做屋面混凝土找平层区XX层，沿东柳巷南侧区域按2毫米厚防水涂膜+20毫米厚水泥砂浆+2毫米厚防水涂膜结构计算，所涉造价为50997.65元。由于双方当事人对于是否为新施工结构层意见不一致，中陕建设主张应予记取，所以列入选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。

安捷物业、中陕建设对上述鉴定意见征求意见稿提出异议，鉴定机构就上述异议进行了答复。答复主要内容为：一、共性问题，关于对原屋面结构层拆除问题的答复：根据《质量鉴定勘验记录表》第二页第三条“中陕建设方确认，目前防水层下方工艺均为原施工方案进行的”，中陕建设主张原屋面结构已经拆除完毕，而安捷物业主张原屋面结构层未拆除就进行了隐蔽的施工。根据《质量鉴定勘验记录表》中选取的两处破拆点层面描述，该两处破拆点均与施工方案中要求的新做屋面结构层不一致。由于双方就屋面结构层是否拆除意见不一致，鉴定时按照施工方案中描述原屋面结构层的做法，分别计算原屋面防水层拆除，原屋面防水卷材和保温层拆除工程造价列入选择性意见，由委托人根据案件情况判断使用。二、“关于原屋面结构层拆除后建筑垃圾外运问题”的答复：由于双方当事人对于原屋面结构层是否拆除意见不一致，拆除后建筑垃圾外运情况也无法核实。鉴定时，参照施工方案中描述的原屋面结构层的做法，原防水保护层的垃圾外运量按施工方案中厚度60mm计算，原防水卷材和保温层部分按估算厚度60m计算，分别计算并单列建筑垃圾外运工程造价列入选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。三、“关于新做屋面砂浆找平层、炉渣找坡层、保温隔热层三层隐蔽工程计取问题”的答复：根据《质量鉴定勘验记录表》第2页第4条“第一处破拆点处，可见防水层为一层，下边为混凝土层，厚约6.5cm~6.0cm,下部又为防水层结构，然后为约2.0cm左右厚水泥砂浆层，再下侧为又一层防水结构，继续往下为砂浆层”，以及第3页第8条“中陕建方选点破拆第二点，防水层下为13~14m水泥砂浆层，紧接下一层为防水层，再以下部分20mm水泥砂浆层，再以下部分为又一层防水层”，两处破拆点均与施工方案中要求的新做屋面结构层不一致，未见炉渣找坡层和保温隔热层。根据《质量鉴定勘验记录表》第4页第14条“南侧屋面整体施工工艺为第一破拆点实际情况”，沿东柳巷南侧区域按平均62.5mm厚混凝土计算工程量；第3页第10条“西边防水层施工工艺与第二个破拆点相同”，沿XX巷西侧区域按平均13.5m厚水泥砂浆计算工程量。鉴定时参照项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法，按混凝土找平层和水泥砂浆找平层分别计入工程造价，列为确定性意见。根据《质量鉴定勘验记录表》第2页第4条，第一处破拆点处新做62.5mm厚混凝土找平层以下，为防水层+砂浆层+防水层+砂浆层的屋面结构；以及第3页第8条，第二处破拆点处新做13.5mm厚水泥砂浆找平层以下，为防水层+砂浆层+防水层的屋面结构，中陕建设主张是由其施工，但安捷物业主张是原旧屋面结构层未拆除。由于双方当事人意见不一致，鉴定时对于第一处破拆点新做62.5mm厚混凝土找平层以下，按2mm厚防水涂膜+20mm厚水泥砂浆+2mm厚防水涂膜+20mm厚水泥砂浆的结构进行鉴定；第二处破拆点新做13.5mm厚水泥砂浆找平层以下，按2mm防水涂膜+20mm厚水泥砂浆+2mm防水涂膜的结构进行鉴定，分别计算工程造价列入选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。第二部分对安捷物业提出异议的答复;一、“关于原屋面结构层拆除“可能发生的差价”的问题”的答复:《单位工程造价汇总表》1.2项“可能发生的差价”，为人工费产生的差价，拆除工程计价采用《全统修缮定额土建工程陕西省价目表(2001)》，广联达计价软件原始定额人工费为20.31元/工日，本次人工费的计取依据《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知（陕建发[2018]2019号）》的规定，人工费调整为120元/工日，综合人工单价调整后，调增部分计入差价，关于鉴定依据的说明详见《鉴定意见书（征求意见稿）》中第5页第3项鉴定依据，鉴定无误。

陕中鉴字【2022】12号鉴定意见书主要内容如下：1.中陕公司承揽施工的太和广场屋面保温节能防水工程，存在未按《施工方案》施工、泛水收口及搭接热熔不符合《屋面工程质量验收规范》等质量问题。另外，外墙保温节能防水工程实际未施工，具体详见正文。2.经鉴定人员分析，中陕公司已施工部分不具备正常使用条件，建议进行拆除处理。经鉴定人员核算，拆除（不含修复)费用应为人民币（大写）：伍万陆仟零柒拾伍元整(￥56,075.00元)，具体明细见附表。

异议答复如下：一、对于中陕公司所提异议的回复：1.女儿墙、风某某等位置泛水收口未订压或金属箍固定、端部未用密封材料封堵，这些问题现状是事实存在的，而这些现象不符合《屋面工程质量验收规范》(GB50207-2012)亦是客观实际，至于什么原因所导致的，这与本次鉴定无关。2.“搭接部位存在热熔溢出不饱满现象，表面存在折皱现象”，为鉴定人员在现场勘察过程时所见的客观事实，这些问题是由于施工工艺不当造成的，与涉案工程是否完工无关。二、对于安捷物业所提异议的回复：本次鉴定委托事项为“太和广场屋面、外墙保温节能防水工程质量、已完成的施工内容是否具备继续使用的条件”，而不是对“中陕公司实际施工内容与《施工方案》存在哪些差异”进行鉴定。鉴定人员已根据现有鉴定资料，结合现场勘察情况针对委托方的鉴定委托事项一一分析得出鉴定意见。另外，其所提出的实际施工内容与《施工方案》存在的差异，鉴定人员已在鉴定意见书P6页详细绘图作了说明。

绘图说明主要内容如下：施工方案：由下往上分别为：原屋面板，70毫米厚挤塑聚苯板，30毫米厚1:8水泥炉渣，30毫米厚1：3水泥砂浆，（3+4）毫米厚SBS。南侧屋面破拆点结构断面示意图为：原屋面板炉渣层等，水泥砂浆层，类纸胎防水层、20毫米厚水泥砂浆、类卷材防水层、60-65毫米厚细石混凝土，4毫米厚SBS。西侧屋面破拆点为：原屋面板炉渣层等，水泥砂浆层，类纸胎防水层、20毫米厚水泥砂浆、类卷材防水层、13—14毫米厚水泥砂浆，4毫米厚SBS。

本院认为,本案原告中陕建设在（2020）陕0103民初7557号案件中诉请继续履行合同，本案被告主张解除合同，（2020）陕0103民初7557案件中已认定安捷物业存在逾期付款的情况下，本院判决继续履行本案建设工程施工合同。（2020）陕0103民初7557号判决发生法律效力后，本案施工工程实际未继续履行，在本案建设工程施工合同已无法实际履行的情况下，本案情况系在（2020）陕0103民初7557号判决作出后发生的新事实，且安捷物业亦答辩同意解除合同，故对于本诉原告、本诉被告主张主张解除合同的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告中陕建设主张本诉被告安捷物业向其支付已完成的工程部分对应的工程款（具体金额以鉴定结论为准进行计算，目前根据工程垫资情况暂估为210925元）和欠付工程价款利息（从被告应当支付工程款之日起至被告实际支付全部欠付工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之2倍计算)的诉讼请求，因陕中鉴字【2022】12号鉴定意见书载明：1.中陕公司承揽施工的太和广场屋面保温节能防水工程，存在未按《施工方案》施工、泛水收口及搭接热熔不符合《屋面工程质量验收规范》等质量问题。另外，外墙保温节能防水工程实际未施工，已施工部分不具备正常使用条件，建议进行拆除处理。结合上述鉴定意见两处破拆点示意图，本案施工的工艺与方案存在明显不同，故对于原告主张支付已完工部分工程款及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于反诉原告主张反诉被告支付逾期违约金211175元的请求，本案工程未按期完工的主要原因为反诉原告未按期支付工程款，故对于反诉原告该项请求本院依法不予支持。关于反诉原告主张被告返还已付工程款100000元的诉讼请求，因鉴定意见已明确已施工部分不具备正常使用条件，建议拆除，故反诉原告已经支付的工程款及拆除费用56075元依法应予支持。关于反诉原告主张的质量违约金42235元，因反诉原告存在逾期付款的事实，该部分请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（四）项、第五百六十六条第一款、第五百六十六条第二款、第五百七十七条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）中陕建设有限公司与被告（反诉原告）西安安捷物业管理有限公司签订的《太和广场屋面、外墙防水维修施工合同》于本判决生效之日起予以解除；

二、驳回本诉原告中陕建设有限公司其余诉讼请求；

三、反诉被告中陕建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还付反诉原告西安安捷物业管理有限公司工程款100000元；

四、反诉被告中陕建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告西安安捷物业管理有限公司工程拆除费用56075元；

五、驳回反诉原告西安安捷物业管理有限公司其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4795元，由反诉原告中陕建设负担（已缴纳）；反诉案件受理费3902元，由原告中陕建设和被告安捷物业各负担1951元；鉴定费43000元，由反诉被告中陕建设负担（反诉案件受理费及鉴定费23000元反诉原告安捷物业已预交，反诉被告中陕建设在支付上述款项时一并支付反诉原告安捷物业鉴定费23000元、案件受理费1951元）。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　杜　飞

二〇二二年六月三十日

书记员　段秀莉

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