某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终283号

上诉人（原审被告）：**，女，1973年12月4日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：孙莉，山东一和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴昀霞，山东一和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月19日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。

委托诉讼代理人：初爱军，山东鼎然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南建设设备安装有限责任公司烟台分公司，住所地山东省烟台市烟台经济技术开发区长江路161号2302-1。

负责人：王华洋，该公司经理。

委托诉讼代理人：张娟，山东赋远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭炳勇，山东古名君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南建设设备安装有限责任公司，住所地山东省济南市天桥区凤凰山路55号。

法定代表人：高震，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张娟，山东赋远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭炳勇，山东古名君律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、济南建设设备安装有限责任公司烟台分公司（以下简称建安烟台分公司）、济南建设设备安装有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求，上诉人无需支付被上诉人***工程款86857元；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。1.**与烟台八宝机电设备安装有限公司（以下简称八宝公司）存在劳动合同关系，双方的《协议书》并没有实际履行，不存在**承包的事实，也不存在**转包***的事实，一审认定证据不足。一审判决第18页认定：“建安公司与八宝公司签订的《联合施工协议》、高福祥的电话录音及高福祥、纪云晓的工资发放的证据，能够证明**在八宝公司辞职后，八宝公司于2010年10月9日将南山丽景花园一期消防工程转包给**、**再将其中的涉案工程分包给原告的事实。”上诉人认为：《联合施工协议》签订时间及内容与**均没有任何关系，**也没有参与签订，对**无约束力。高福祥本人系八宝公司的员工，受其管理及影响，与八宝公司及建安公司均有利害关系，其录音无证明效力。高福祥、纪云晓的工资发放的单据均没有**签名，付款人均是建安公司、建安烟台分公司，与**无关。一审如何推定出**在八宝公司辞职后承包及转包的事实？如何认定**系《工程项目承包责任书》的相对方？全凭主观臆断？***在（2018）鲁0613民初2306号案中起诉状、庭审及经法庭确认的事实，难道不构成自认？无证明效力？***应承担举证不能的责任。一审对相关事实认定出现反复、矛盾的情况，缺乏相关及有利的证据相支持，上诉人有理由相信三被上诉人相互串通，损害本案上诉人的利益。2.一审法院认定：“《工程项目承包责任书》未约定付款时间及欠付工程价款利息计付标准，***未将约定的全部工程施工完毕即撤场而未将涉案工程交付，工程价款未结算，***施工工程已经验收合格并投入使用，故**应自***主张权利之日即2018年9月13日起以欠付工程款数额为基数计付利息，***主张合理部分，本院予以支持”，属于认定事实不清、证据不足。一方面，《工程项目承包责任书》未约定付款时间及欠付工程价款利息计付标准，那计算利息就没有法律依据。另一方面，***主张权利之日即2018年9月13日是什么时间计算点？本案是2021年4月3日才立案，用什么证据推定出***主张权利之日是2018年9月13日，***向任何人主张权利均能溯及本案上诉人的法律依据是什么？一审均没有表述。即使一审法院认定应支付利息也应以其向上诉人主张权利的2021年4月3日为起算时间，而不是在***未举证证明其向上诉人主张过权利，一审法院以任意时间计算利息起点无事实及法律依据。综上，上诉人认为本案一审判决认定事实不清、证据不足。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求，上诉人无需支付***工程款86857元。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人建安公司、建安烟台分公司辩称，一审判决认定上诉人是涉案工程的实际承包人，其应承担支付***工程款的事实清楚、证据确凿。1.根据上诉人与八宝公司于2010年10月9日签订的《协议书》，上诉人自八宝公司处承包了包括涉案工程在内的“南山丽景花园一期消防工程”，上诉人负责该工程的施工，并承担所有施工费用；八宝公司为被上诉人代缴社保，费用由上诉人自己承担。合同签订后，上诉人以建安烟台分公司工作人员的名义进行南山丽景花园一期消防工程的施工，并以建安公司的名义领取发包人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）支付的工程进度款。南山公司诉建安公司（2016）鲁0613民初416号建设工程施工合同纠纷案件中，建安公司向法院提交的证据均系上诉人提供，其中2011年9月8日的《工程进度结算工作量截止确认单》记载，上诉人以涉案工程所在的南山丽景花园消防工程承包商工作人员的身份，在该确认单上签名确认施工工程工作量；而上诉人与建安公司之间并无劳动合同关系，亦无承包合同关系，上诉人称其没有实际履行与八宝公司签订的《协议书》与在案证据不符。2.根据一审法院（2016）鲁0613民初416号案卷宗第300页《工程月度结算及进度款确认单》记载，高福祥是包括涉案工程在内的南山丽景花园消防工程的项目经理，高福祥的录音中陈述，其系上诉人招聘的项目经理，上诉人称其与八宝公司存在劳动关系与高福祥本人的陈述相矛盾。相反，上诉人向高福祥支付工资的单据系上诉人自己在一审法院（2019)鲁0613民初1157号民事案件中向法院提交的证据。上诉人主张高福祥工资的付款人是建安公司及建安烟台分公司无任何证据证明，上诉人的该辩解也与其主张高福祥与八宝公司存在劳动合同关系相矛盾。高福祥系上诉人雇佣的项目经理，上诉人主张高福祥与建安公司及八宝公司存在利害关系无证据证明。高福祥的录音证据以及上诉人为高福祥发放工资的证据、高福祥在涉案工程施工单据上以项目经理的名义签字的证据相互佐证，足以证明，高福祥是上诉人雇佣的项目经理，上诉人主张高福祥与八宝公司存在劳动关系、上诉人支付高福祥工资与在案证据证明的事实相矛盾。3、高福祥与建安公司及建安烟台分公司之间不存在劳动合同关系，建安公司也未授权其代表建安烟台分公司与***签订《工程项目承包责任书》。高福祥在涉案《工程项目承包责任书》上的签名并未得到建安公司及建安烟台分公司的授权，建安烟台分公司并不是该《工程项目承包责任书》的合同相对方。***施工涉案工程期间，上诉人已向其支付工程款16万元的事实亦证明，上诉人是涉案工程的合同相对方。一审判决认定上诉人将涉案工程分包给上诉人的事实清楚，证据确凿。建安公司虽然是南山丽景花园一期消防工程的总包方，但是并未对该工程进行实际施工，也未收取南山公司支付的工程款，包括本案涉案工程在内的南山丽景工程一期消防工程的项目承包人是上诉人，给***支付工程款的也是上诉人。协议的协商过程与加盖印章的行为具有相对独立性，涉案工程项目承包责任书落款处虽然有建安烟台分公司的公章，该公章即使真实，该合同也不能认定建安公司、建安烟台分公司与***之间存在工程发承包关系。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告**支付工程款371502.81元，并支付自2012年1月1日起至2020年12月31日逾期付款的利息200611.52元，以及自2021年1月1日至生效判决确定的给付之日按同期贷款市场利率计算的利息；2.被告建安烟台分公司和被告建安公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。据此结合当事人陈述，一审法院认定事实如下：

一、合同签订及履行情况

2010年8月16日，建安公司与南山公司签订《南山?丽景花园一期消防工程施工合同》，约定南山公司将南山丽景花园一期消防工程发包给建安公司施工，合同总价款暂定3260000元，其中二标段为1660000元，包括二组团车库、1#、8#、9#、10#、11#、12#楼，工程结算定案后10日内，南山公司付至结算定案值的95%。

2011年5月4日，原告通过高福祥签订《工程项目承包责任书》(以下简称责任书)，该责任书中甲方为建安烟台分公司，乙方为原告，落款甲方处加盖建安烟台分公司印章并有高福祥签名。该合同约定：乙方从甲方处承包施工南山?丽景花园1#、8#、9#楼地上及其地下车库消防喷淋系统和消火栓系统安装调试工程一期消防工程；按甲方中标价下浮20%作为乙方合同价款。变更签证，如中标价有项的采用中标价下浮20%，无项的在甲方与业主签证的基础上下浮20%；付款方式按甲方与业主签订的合同执行，乙方决算值为甲方与业主决算定案值下浮20%，乙方申请付款必须提供已在当地税务局完税的足额合法发票，并对发票的真实性和合法性负完全责任；如果达不到合格质量标准，甲方按工程总价的3%扣减乙方，乙方并修复至合格；甲方供应材料设备的结算方法：乙方提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出2%，如超出2%，超出部分乙方按2倍的采购价做为甲方的供料价退材料款，超供2%以内及短供的材料、设备均按采购价格结算。

上述责任书签订后，原告对涉案工程进行了部分施工。2011年5月10日至2014年1月21日期间，原告通过**、高福祥陆续领取工程款合计160000元，并出具收条，分别载明今收济南消防工程公司现金或今收济南消防工程款或今收济南建设公司工程款及数额。2015年2月17日，包含原告施工工程在内的南山丽景花园工程取得建设工程消防意见书，经验收合格，涉案工程已投入使用。

二、当事人对《工程项目承包责任书》合同主体的争议情况

原告主张，高福祥受雇于**，并由**向其发放工资，高福祥在案涉合同中的签字代表的是**，案涉工程的实际承包人是**，**为《工程项目承包责任书》的合同相对方。为证实上述主张，原告提交建安公司与八宝公司签订的《联合施工协议》、八宝公司与**于2010年10月9日签订的《协议书》、原告通过高福祥签订的《工程项目承包责任书》、2019年12月11日高福祥的谈话录音书面材料等证据予以证明。

经质证，**对《联合施工协议》、《协议书》、《工程项目承包责任书》的真实性和证明对象均有异议，认为骑缝章加盖不全，**与八宝公司存在劳动合同关系，2010年10月9日的协议书没有实际履行，不存在**承包的事实；《工程项目承包责任书》甲方为建安烟台分公司，并没有**的签名，无法证明该项目是**承包给原告实际施工的，且在2018年原告已就该案向烟台市莱山区人民法院提起诉讼，相关事实已经法院进行认定，在二审过程中原告又撤回诉讼请求，显然不符合常理；关于高福祥的电话录音材料所述事实，**没有参与，且高福祥本人与该案及原、被告双方均有利害关系，该录音内容没有法定证据效力，取证手段是否合法不清楚，所以对于该谈话内容不予认可。

建安公司、建安烟台分公司对《联合施工协议》、《协议书》、高福祥的谈话录音书面材料的真实性和证明对象均没有异议，但认为**是在2010年5月10日自八宝机电辞职，并不是原告所说的2010年10月9日，该事实在（2018）鲁0613民初2306号原告与建安公司、建安烟台分公司建设工程施工合同纠纷一案中有**向八宝公司出具的书面辞职信；对《工程项目承包责任书》的真实性有异议，对证明对象无异议，签约时该工程已施工了大部分，签约的时间有悖合同的签约习惯，高福祥并非是建安烟台分公司的负责人、并未得到授权，高福祥无权代表建安烟台分公司对外签订合同，并且南山丽景一期消防工程的实际承包人是**，建安烟台分公司不可能与原告签订该合同。

**为证明其不是《工程项目承包责任书》的合同主体，提交以下证据：1.解除终止劳动合同证明书，证明**与八宝公司于2013年1月10日才解除劳动合同，期间其在公司一直从事业务岗位，管理工程等相关事宜；2.山东省烟台市职工社会保险参保缴费证明，证明自2006年6月至2012年12月**与八宝公司均存在劳动合同关系，继而证明八宝机电与**于2010年10月9日签订的《协议书》并未实际履行。

经质证，原告对上述证据的真实性没有异议，认为该两份证据恰恰证明了《协议书》的真实合法有效，该协议书清楚的载明了**离开八宝公司后根据其对公司的贡献，**在股东会议提出其个人承包南山丽景花园消防工程及今后挂靠公司施工的一些问题，同时在该协议书的最后一条清楚的约定**的档案关系仍然保留在八宝公司，劳动保险由八宝公司代缴，费用由**承担。所以**提交的缴费证明以及解除终止劳动合同证明与涉案协议书是一脉相承的，正是由于**已经在事实上与八宝公司解除了劳动合同，并且带走了涉案工程，但是双方约定劳动关系仍然保留在八宝公司，劳动保险由八宝公司代缴，费用由**承担，所以才产生了以后的在社保机构调查出保险由八宝公司代缴，所以出现了在此后的正式的解除劳动合同的证明。

建安烟台分公司、建安公司质证意见如下：同原告的质证意见，另补充一点：八宝公司代**缴纳社保并不等于双方之间存在真实的管理与被管理的劳动合同关系，《协议书》可以证明**是南山丽景花园一期消防工程的实际承包人。

建安烟台分公司、建安公司主张，**是涉案工程的实际承包人，建安公司在收到涉案工程款项扣减相应的税费后已全部支付给了**，并且建安公司因**超领甲供材而向南山公司支付了130余万元的工程款及该案相关的费用，因此建安公司并不欠付**工程款，在本案中不应承担连带责任。为证明上述主张，建安烟台分公司、建安公司提交以下证据：1.（2016）鲁0613民初416号调解书；2.**在南山公司领取南山丽景花园消防工程的工程款单据18张，证明**领取的工程款是2259659.66元，其中有6000元是南山公司扣缴的水电费，单据18张是南山公司提交的，上面有**的签字；3.（2018）鲁0613民初2306号案件中被告**支付给原告的160000元工程款的证据；4.**在（2019）鲁0613民初1157号案件中提交的**向高福祥、纪云晓支付工资，高福祥、纪云晓出具的收据24张，其中有一张是高福祥领取款项之后用于支付**雇佣的第三方施工人的人工费的收条，证明：高福祥作为南山丽景一期消防工程的项目经理，其工资由**支付，该证据与原告提交的高福祥的录音内容相吻合，两证据相互佐证，能够证明高福祥受**雇佣，高福祥与建安烟台分公司之间不存在任何关系，高福祥在2014年之后仍由**为其发放工资，而根据**在1157号案件中的陈述，其于2013年已经完成南山丽景一期消防工程，而此时高福祥作为南山丽景一期消防工程的项目经理，其在项目结束之后的工资仍是由**支付，也能够证明高福祥与建安烟台分公司之间并无劳动关系或委托关系，其受雇于**；5.建安烟台分公司向**支付南山丽景一期消防工程的工程款的9笔转账支票存根、现金支票存根及**出具的收条，包含：2013年6月20日建安公司通过八宝公司向**支付工程款79480元，**出具的收条一张、电汇凭证一张；2013年9月9日建安公司通过八宝公司向**支付的工程款100000元，转账支票存根一张及**出具的收条一张；2010年12月16日建安烟台分公司通过八宝公司向**支付145893.56元，**出具的145893.56元的收据一张、30000元现金支票存根一张、115893.56元的转账支票存根一张；2011年1月15日**出具的107783.43元收据一张，其中包含**认可的2011年1月13日向**支付的57783.43元，2011年1月13日向**出具的50000元现金支票存根一张；2011年3月25日向**转账20000元的现金支票存根一张；2011年5月5日向**转账50000元的现金支票存根一张；2011年5月20日向**转账19415元的现金支票存根一张；2011年6月23日向**转账45000元的现金支票存根一张；2011年8月17日向**转账50000元，栾腾燕（**会计）出具的126758.19元的收据一张及76758.19元的转账支票一张，收据中备注50000元承兑，收据包含了76758.19元和50000元承兑。该组证据证明**以建安烟台分公司、建安公司的名义在南山公司领取了南山丽景一期消防工程工程款，其已经交到建安烟台分公司、建安公司处的工程款，建安烟台分公司、建安公司在扣除**应承担的发票税金后均已支付给**。

经质证，原告认为上述证据1、2与本案无关，自愿放弃质证的权利；对证据3、4无异议，认为160000元工程款确实是**支付给原告的，但是**让原告出具的收据却写明付款人是建安烟台分公司和建安公司；认为证据5与本案无关，不予质证。

**对上述证据1的真实性没有异议，但对于证明对象不认可，认为**与八宝公司另案诉讼中，**已经提出双方的调解未通知**到场，对**无任何法律约束力，**对其调解及认可的事实均不认可，调解书本身是双方对于相关事实及相关金额的让步的结果，并不具有法院判决认定事实的效力，且该案前后已经过多次诉讼，均已调解结案，本身不符合常理；对于证据2的真实性有异议，在另案中对于该份证据已经经过了相关审查，在案件审理未判决前，八宝公司因证据不足申请撤诉，所以上述证据不能完全真实的反映相关情况，原告在（2018）鲁0613民初2306号案件起诉时已经自认涉案工程是建安烟台分公司、建安公司将项目发包其实际施工，是其自认的一种行为，具有法律约束力，在本案中又提出**将项目发包原告，原告不可能不知道自己施工的项目是从谁手里发包的，显然前后矛盾；对证据3有异议，原告在（2018）鲁0613民初2306号案件中已经认可收到了160000元，在庭审过程中原告及建安烟台分公司、建安公司均认可该款项及合同发包情况均是建安烟台分公司履行相关义务，**向原告支付了工程款160000元，但只是代付了相关款项；对证据4的有异议，对证认为该证据无法证明所述的所有工资系**发放，收条上明确写明济南建设公司、收到公司工资、收到济南建设丽景工资、收到济南建设公司工资，自始至终都没有提到**的名字及其实际施工人的身份内容，该证据是建安烟台分公司、建安公司支付的工资及相关费用款项，与**无任何关系；对证据5有异议，认为2013年6月20日的工程款79480元、2013年9月9日的工程款100000元均包含在已经双方确认的1660000元工程款中，属于重复计算，其他7笔付款中的转账支票存根处的签名均非**本人所签、并未收到相关工程款项。

三、原告施工工程的造价及鉴定情况

原告主张，其施工的部分的工程造价为464318.51元，**应支付原告的工程款为464318.51元乘以80%为371502.81元，提交一审法院（2016）鲁0613民初416号案件中烟台嘉信会计师事务所出具的烟嘉会基鉴字[2017]第002号《工程造价鉴定意见书》予以证明。

经质证，**对该证据的真实性有异议，认为鉴定意见书不能真实的反映鉴定相关情况，既然原告表述是**将项目发包给了原告，为何做相关审计时没有让**参与，说明原告认可的是建安烟台分公司、建安公司将该项目发包给了原告，且鉴定意见书也无法证明原告所述的该部分内容就为原告施工的部分工程造价，不清楚具体结算工程量。

建安烟台分公司、建安公司对该证据的真实性没有异议，但认为原告对案涉工程并没有全部施工，只是完成了管网连接，保温刷漆、刷油和收尾工程及结合部的施工都不是原告完成的。（2018）鲁0613民初2306号案件中，有**及潘启文的出庭作证，及烟台永和工程造价咨询事务所对案涉工程进行鉴定，出具了2019第034号工程造价鉴定报告，根据该报告，原告施工的四项工程总造价为447676.01元，其中包含第三方施工及未施工造价为59829.86元，扣减后原告案涉工程的实际造价为387846.15元，据此下浮20%，原告施工工程的决算值应为310276.92元，原告领取的材料进行甲供材考核应扣减126747.26元，扣减后应付183529.66元，**共计向原告支付了160000元工程款，该工程款应当予以扣减。

另查明，一审法院在2018年9月13日立案审理（2018）鲁0613民初2306号原告与建安烟台分公司、建安公司建设工程施工合同纠纷一案中，根据建安公司的申请，委托烟台永和工程造价咨询事务所（以下简称永和所）对原告施工工程造价和甲供材结算进行鉴定，该所出具烟永基鉴字[2019]第034号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1.原告施工工程造价包含第三方，第三方施工及未施工造价为-59829.86元；2.建设单位签证造价及包含的数额包含于第1条中；3.对原告领取的材料进行甲供材考核-126747.26元。报告中的造价汇中表中列明原告施工的四项工程总额为447676.01元。

该案质证过程中，原告认为进行甲供材考核的领用单存在人为变造和篡改，属于无效证据，依据此作出考核应无效，并陆续对领料单中部分单据中所记载领料数量提出异议，主张领料单中刘伟签字中有部分非其本人签字，领料单中部分数量三位数是后期在二位数上篡改的。永和所出具回复两份，将领料单中影响鉴定结论的数量予以列表，建安公司针对永和所列表影响鉴定结论的数量表示，同意将原告不认可刘伟签字的领料单剔除，同意将其中三位数中的百位数字去掉。

2020年1月20日，永和所出具说明及修改函：1.工程造价小计为447676.01元中，包含原告未施工的全部管道保温工程造价59829.86元，该造价中包含一部分建设单位与第三方施工单位签证造价34294.83元；2.增加领料单号“0004942第四联”中工程量对工程造价鉴定结果也有影响。未扣除该单号中三个数据百位数前甲供材考核结论为：“超供2%以内部分”甲供材造价2050.02元，“超过甲供材2%以上部分”甲供材双倍扣款为61369.91元。扣除该领料单中三个数据百位数后的甲供材考核结论：“超供2%以内部分”甲供材造价750.04元，“超供2%以上部分”甲供材双倍扣款为27521.75元。

永和所鉴定人到庭接受质询称，1、因为勘察现场时经与原告核对确认，[2017]第002号意见书中就原告施工的“车库B区消防水”的工程量计算错误，原意见书中该部分数额427707.28元调整后应为411064.78元，故1.8.9号楼消防水及车库B区消防水工程造价合计447676.01元；2、两份回复中列明影响鉴定结论数据中未包含“0004942第四联”中三个数据，因为该三个数据没有造假。

原告质证称，1.鉴定机构根据篡改的单据进行鉴定，不应作为认定案件事实的有效证据；2.原告未施工的管道保温已由潘启文实际施工，潘启文已提供了证据证明该部分的施工造价，故对该部分不应进行鉴定，应以潘启文提供的证据为准。

本案庭审中，原告认为[2019]第034号鉴定意见及修改函违背事实、程序违法，申请重新鉴定；**对该鉴定意见无异议；建安烟台分公司、建安公司对该鉴定意见不予认可，但不申请重新鉴定。

本案庭审中，原告主张关于涉案工程潘启文施工部分共用工516个，加上车费，**共支付潘启文劳务费90000元，根据用工记录，涉及到原告未施工部分潘启文共用工80个，加上车费，关于原告未施工部分**另支付潘启文劳务费13000元，该款项应从**应支付原告的工程款中扣除。原告提交（2018）鲁0613民初2306号案件中建安烟台分公司、建安公司提交的潘启文施工记录予以证明。

经质证，**未明确质证意见；建安烟台分公司、建安公司对该证据的真实性予以认可，但认为应扣除90000元，因为该证据涉及的均是原告未施工部分工程的内容。

一审法院认为，一、关于《工程项目承包责任书》的主体问题。**提交山东省烟台市职工社会保险参保缴费证明，系履行八宝公司与**于2010年10月9日签订的《协议书》中第8条“乙方的档案关系仍保留在甲方，劳动保险由甲方代缴”的约定；**以建安烟台分公司、建安公司的名义在南山公司领取涉案工程款项，建安烟台分公司、建安公司扣除相关税费、管理费后，再支付给**，**再按照《工程项目承包责任书》约定向原告支付款项，系履行《协议书》中关于由**承包施工南山丽景花园消防工程、建安烟台分公司收取管理费等约定；结合建安公司与八宝公司签订的《联合施工协议》、高福祥的电话录音资料以及高福祥、纪云晓工资发放的证据，能够证明**在八宝公司辞职后，八宝公司于2010年10月9日将南山丽景花园一期消防工程转包给**、**再将其中的涉案工程分包给原告的事实。**主张《协议书》未实际履行、其主体不适格的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予采信，**系《工程项目承包责任书》的合同相对方，一审法院予以确认。

因原告作为自然人不具有建筑工程施工资质，故涉案《工程项目承包责任书》违反了法律的禁止性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”包含涉案工程在内的工程已整体经验收合格并投入使用，故原告主张工程款，符合法律规定。

二、关于原告施工工程造价。原告举证不足以证明永和所的鉴定程序、内容均违法，不足以否定鉴定结论，其申请重新鉴定，一审法院不予准许，永和所出具的鉴定意见合法有效，一审法院予以采信。

根据永和所出具的鉴定意见，原告施工工程的造价为447676.01元，包含原告未施工及建设单位、第三方签证造价59829.86元，故原告施工案工程造价应为387846.15元。根据《工程项目承包责任书》中关于原告施工工程决算值为建安烟台分公司与南山公司决算定案值下浮20%的约定，原告施工工程决算值应为310276.92元。关于甲供材结算，根据永和所更正的数据考核，以及济南公司同意将永和所两份回复中所列明的影响鉴定结论的百位数据中的百位数去掉，甲供材考核值应为-63419.93元。

综上，原告施工工程造价结算值为246856.99元，扣除被告**已向原告支付的工程款160000元，尚应向原告支付工程款86857元。

三、《工程项目承包责任书》未约定付款时间及欠付工程价款利息计付标准，原告未将约定的全部工程施工完毕即撤场而未将涉案工程交付，工程价款未结算，原告施工工程已经验收合格并投入使用，故被告**应自原告主张权利之日即2018年9月13日起以欠付工程款数额为基数计付利息，原告主张合理部分，一审法院予以支持；其他超过部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款86857元，并以86857元为基数自2018年9月13日起至被告**实际履行之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率、2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息;二、驳回原告***对被告济南建设设备安装有限责任公司、济南建设设备安装有限责任公司烟台分公司的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9521元，由原告***负担7550元，被告**负担1971元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。建安公司烟台分公司提交证据1、2011年9月8日南山丽景花园消防工程工程进度结算工作量截止确认单，拟证明上诉人在进行南山丽景花园一期消防工程施工时，以承包商建安公司工作人员的名义，在工程量进度单上签字确认，而上诉人与建安公司之间并无劳动合同关系，也无承包合同关系，该证据能够证明上诉人是涉案工程的实际承包人；证据2、2011年4月21日南山丽景花园一期消防工程的工程月度结算及进度款确认单，该确认单记载高福祥是该工程的项目部经理，上诉人诉称高福祥与八宝公司存在劳动合同关系，但是八宝机电公司并未进行案涉工程的施工，该证据与高福祥的录音陈述以及上诉人向高福祥支付工资的证据相互佐证，能够证明涉案工程的项目经理高福祥是上诉人雇佣的项目经理。上诉人质证称：对证据1、2的真实性无法确认，对证明内容不认可；本案没有证据证明高福祥受雇于上诉人，也没有证据证明上诉人向高福祥支付过工资，至于高福祥在工程月度结算及进度款结算单上签字，是因为其受雇于建安公司或八宝公司，两公司在承接项目时签订了联合施工协议，该份证据不能证明高福祥代表上诉人作出了相关的认可事实；关于上诉人在工程进度结算工作量截止确认单上签字，该份签字由建安公司授权，在另案中建安公司举证了其授权上诉人结算工程款，仅代表建安公司与八宝公司是联合施工关系；**作为八宝公司的管理人员，在领取工程款时，进行了签字确认，并不能证明上诉人是本案的实际施工人或项目承包方。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人**应否向被上诉人***支付剩余工程款86857元及相应的利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于《工程项目承包责任书》的主体问题。根据**与八宝公司签订的《协议书》约定，**承包施工南山丽景花园消防工程，一切施工由**组织，所有施工、安全等一切费用由**承担。**的档案关系仍保留在八宝公司，劳动保险由八宝公司代缴。**主张该《协议书》并未实际履行，因《协议书》中约定八宝公司继续为**代缴社保，故其提交的社会保险参保缴费证明不能充分证实其主张。一审法院结合建安公司与八宝公司签订的《联合施工协议》、高福祥的电话录音资料以及高福祥、纪云晓工资发放的证据，认定**系《工程项目承包责任书》的合同相对方，事实清楚，并无不当。

涉案工程已整体验收并投入使用，***主张工程款，于法有据。鉴定机构永和所出具的鉴定意见，程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据，认定**应向***支付工程款86857元，并无不妥。《工程项目承包责任书》并未约定付款时间及利息计付标准，一审法院酌定自***第一次向一审法院主张权利之日即2018年9月13日起计付利息，并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1971元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二二年二月八日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠