乌海市蒙龙房地产开发有限公司与五原县利晟建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内08民终1451号

上诉人（原审被告，反诉原告）：乌海市蒙龙房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市。

法定代表人：刘婧，公司总经理。

委托诉讼代理人：李耀忠，内蒙古飞恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何丽鹏，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：五原县**建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市。

法定代表人：杨树栋，公司经理。

委托诉讼代理人：屈介君，内蒙古宜德律师事务所律师。

上诉人乌海市蒙龙房地产开发有限公司（以下简称乌海市蒙龙公司）与被上诉人五原县**建筑安装有限责任公司（以下简称五原县**公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出（2015）杭民初字第46号民事判决，乌海市蒙龙公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月27日作出（2017）内08民终954号民事裁定，以一审判决违反法定程序，认定基本事实不清为由，撤销内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2015）杭民初字第46号民事判决，发回内蒙古自治区杭锦后旗人民法院重审。内蒙古自治区杭锦后旗人民法院重审后作出（2017）内0826民初3156号民事判决，乌海市蒙龙公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

乌海市蒙龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判为驳回五原县**公司要求乌海市蒙龙公司给付工程款、违约金、工程款利息的诉讼请求；撤销一审判决第六项，依法改判为五原县**公司给付乌海市蒙龙公司违约金2998010元；一、二审案件受理费由五原县**公司承担。事实和理由：㈠乌海市蒙龙公司已经超付工程款，应当驳回五原县**公司要求给付工程款的诉讼请求。1.涉案合同是通过招投标备案的中标合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。备案的中标合同约定的单价是每平米710元，另行订立的补充合同约定的单价是每平米835元，每平米差价125元,五原县**公司施工面积30343.6平方米，以备案合同结算工程价款，应当减少总工程款3792950元；2.合同约定，如果承包人按合同履行，则分别按3#、4#、6#、9#号楼的补充合同约定的均价1400元/平方米和10#、11#、12#楼的补充合同约定的单价1550元/平方米，以房屋抵顶工程款，如果承包人违约，则仍按单价1730元/平方米抵顶房屋，因五原县**公司违约，均应按1730元/平方米的房价抵顶工程款，除去给魏志强抵顶的29套，给李雪峰抵顶的11套之外，给五原县**公司抵顶房屋66套，该66套房屋总面积6862.42平方米，如正常履行合同应当抵顶10033289.94元，但五原县**公司逾期交工，应按1730元/平方米计算，应抵顶工程款11871986.6元，应当再多抵顶1838698.66元。两项相加3792950元+1838698.66元=5631646.66元，远远超过了五原县**公司所主张的未付工程款数额；㈡乌海市蒙龙公司并没有违约，涉案工程至今未完工，五原县**公司也没有提供竣工验收资料，致使无法验收，应驳回五原县**公司要求给付违约金和工程款利息的诉讼请求。1.双方签订的合同要求按图施工，但五原县**公司没有按照图纸施工，图纸上设计的地面保温、外墙瓷砖、楼梯间保温工程五原县**公司没有做，其也认可这三项工程未做，其辩称开发商取消了该工程，后又称楼梯间保温图纸中没有，地面保温己施工，外墙瓷砖图纸中也有，外墙瓷砖是一部分，签订合同时乌海市蒙龙公司不要求做外墙瓷砖等。实际上图纸中瓷砖属于外墙装饰装修，从设计图纸中可以看到，瓷砖与瓷砖之间有裸露的部分，该部分需要做外墙保温及涂料，但五原县**公司满墙都做成了保温及涂料，重审判决对此认定没有事实根据和法律依据；2.双方于2008年6月1日签订的《建设工程施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；承包人在完工后一周内提供完整的竣工图。五原县**公司在未完工的情况下，于2010年7月底就全面停工，乌海市蒙龙公司多次催其尽快完工并进行竣工验收，但其一直推托，2012年6月15曰，在没有完工的情况下，仓促提出验收报告，但其没有按照约定提交竣工资料，其在起诉之后，还委派员工魏鹤到乌海市蒙龙公司补充资料。重审判决支持了乌海市蒙龙公司要求五原县**公司提供竣工验收资料的请求，说明五原县**公司至今未向乌海市蒙龙公司提供竣工验收资料。应当驳回五原县**公司要求给付违约金和利息的诉讼请求；㈢应由五原县**公司给付乌海市蒙龙公司违约金2998010元。五原县**公司的法定代表人杨树栋从魏志强、李学峰处接手工程后，双方签订了两份《建设工程施工合同补充合同》，约定3#、4#、6#、9#楼工期顺延至2009年8月30日；10#、11#、12#楼的工期顺延至2009年9月30日。五原县**公司称，其于2009年12月14日申请验收，但通过一审证据可证实，其于2012年6月15日在未完工的情况下申请验收，重审判决也认为最后一次申请验收发生在2012年6月15日。其己远远超过约定的完工时间，事实上，涉案工程至今未完工，五原县**公司构成根本性违约，应承担违约金2998010.72元；㈣五原县**公司涂改、伪造证据，应当追究责任。五原县**公司提供的“验收报告”，是“主体验收报告”，不是工程全部完工，其将“主体验收报告”，涂改为“验收报告”，应当追究其伪造证据的法律责任；㈤导致不能验收的原因，是五原县**公司所造成，乌海市蒙龙公司己经取得了“预售许可证”，即可以销售，乌海市蒙龙公司并没有擅自使用，因五原县**公司迟迟不交工，导致回迁户和购房人上访，并且自行撬门入住，不能验收的责任在五原县**公司。竣工手续不仅涉及质量是否合格的问题，还牵扯到能否验收和能否给业主办理产权证的问题，由于五原县**公司至今不完工，不提交完整的竣工资料，导致无法验收，不能办理产权证，应当由五原县**公司承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求驳回五原县**公司的诉讼请求，支持乌海市蒙龙公司的反诉请求。

五原县**公司辩称，乌海市蒙龙公司对涉案工程并未组织招投标，没有备案合同，即使其有备案合同，之后的补充合同也应优先适用。关于抵顶工程款的问题，补充合同中对平米单价均有约定，乌海市蒙龙公司称应按每平米1730元抵顶，没有事实根据，故五原县**公司没有超领工程款；2009年12月9日，五原县**公司向乌海市蒙龙公司提交涉案工程中3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#整改回复单，乌海市蒙龙公司委托的监理方在整改回复单上加盖监理印章并由监理工程师签字认可，整改回复单反映出全部工程完工且整改完毕。2009年12月14日，整改完成后，五原县**公司向乌海市蒙龙公司提交竣工验收报告，该报告抄送监理公司与监理，监理公司在竣工验收报告上加盖公章，该两份证据证实涉案工程已经全部完工。乌海市蒙龙公司所称的存在三项未完工程，在整改回复单中已经涉及到外墙保温和楼梯间，整改回复单中覆盖全部工程内容，该三项未完工程已用其他工程替代，整改回复单中监理公司加盖公章应视为乌海市蒙龙公司对此认可，乌海市蒙龙公司以此拒付工程款的理由不能成立；关于竣工验收资料，乌海市蒙龙公司没有证据证明五原县**公司未向其提供竣工验收资料，且质监站的负责人与五原县**公司的法定代表人杨树栋的通话中认可竣工验收资料已提交，被乌海市蒙龙公司派人取走；2010年，乌海市蒙龙公司已经将完工工程全部销售并擅自使用，应承担其擅自使用的后果，故乌海市蒙龙公司称工程未竣工及质量问题的后果都应由其承担，五原县**公司不存在违约事实，乌海市蒙龙公司在擅自使用工程后仍长达10年拒付工程款，构成根本性违约，应承担违约责任。

五原县**公司向一审法院起诉请求：要求乌海市蒙龙公司给付所欠工程款7737484.6元，并按合同约定给付违约金（按合同造价的20%计算）及所欠工程款的利息(按同期信用社的月利率10.1775‰进行计算，从2010年10月15日至实际给付之日止)。五原县**公司于2016年8月1日将诉讼请求变更为：1.要求乌海市蒙龙公司给付所欠工程款4670792.6元；2.按合同约定给付违约金（按3#、4#、6#、9#号楼工程总价的20%计算）；3.给付所欠工程款的利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算，从2012年7月14日至实际给付之日止)。在重审时，五原县**公司坚持第一次起诉时（2014年12月31日）的诉讼请求，即要求乌海市蒙龙公司给付所欠工程款7737484.6元，并按合同约定总标的1499万元乘以20%支付违约金，按月利率10.1775‰计算，利息以所欠工程款本金7737484.6元从2010年2月15日开始计息。2016年8月1日变更诉讼请求是在乌海市蒙龙公司认可的带有调解性质的变更，基于乌海市蒙龙公司对所欠工程款事实的错误认识，所以五原县**公司坚持一审起诉时的诉讼请求。

乌海市蒙龙公司向一审法院提起反诉请求：1.判令五原县**公司给乌海市蒙龙公司提供竣工资料、验收合格证；2.判令五原县**公司给乌海市蒙龙公司返还超领工程款10376元，后变更为242229元；3.判令五原县**公司按照合同约定给乌海市蒙龙公司承担违约金2998010.72元；4.判令五原县**公司向乌海市蒙龙公司承担因逾期交工不能及时办理产权证，不能支取银行保证金130万元所造成的利息损失，利息按本金130万元从2009年10月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际验收之日止。

一审法院认定事实：2008年6月1日，五原县**公司与乌海市蒙龙公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称为杭锦后旗美丽经典园住宅小区；资金来源为自筹；范围为土建、水电，给排水（施工蓝图内的全部内容）；开工日期为2008年6月，竣工日期为2008年12月31日；合同价款采用一次性包死方式确定每平米710元。工程款（进度款）支付方式为根据工程进度，按甲乙双方协商的条款执行；发包人收竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2008年6月5日，魏某某代表五原县**公司与乌海市蒙龙公司签订《美丽经典园3#、4#、6#、9#住宅楼工程承包补充协议》，约定乌海市蒙龙公司将3#、4#、6#、9#多层楼以每平米835元承包给五原县**公司；承包方式为包工包料，所有的土建、水、电、暖、内、外普通防盗门、外墙保温装修、塑钢中空玻璃、内外普通防盗门、外墙保温、涂料及施工所应交纳的一切费用，包括建筑税、规费，由五原县**公司承担；五原县**公司不承担任何内墙瓷砖和住宅所有的地面砖、洁具；按图纸进行施工，以图纸会审为标准，所有的变更造价双方不互补差价。工程交工结算，施工平米全部按实际测绘面积为标准；付款方式为五原县**公司所有的工程款全部以均价壹仟柒佰叁拾元顶房，按工程进度划拨房屋，位置由乌海市蒙龙公司指定，直到主体工程全部封顶。工程全部竣工验收后除保修金以外，用楼房全部付清。保修金为工程的总造价的2%，交工12个月后验收无任何质量问题一次性退还；从二〇〇八年六月五日到二〇〇八年十一月全部交工；工程结算以补充协议为准，其它合同全部无效。同日，李某某峰代表五原县**公司与乌海市蒙龙公司签订《美丽经典园10#、11#、12#住宅楼工程承包补充协议》，约定的内容与《美丽经典园3#、4#、6#、9#住宅楼工程承包补充协议》内容基本相同。2008年11月28日，五原县**公司与乌海市蒙龙公司针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订了《建设施工合同补充合同书》，约定，工期顺延至2009年8月30日；由于停电、大雨及人力不可抗拒的自然灾害造成的停工，工期顺延；五原县**公司接替魏志强未完工程继续组织施工；五原**公司承建工程包工包料，所有的土建，水电暖，内、外精装修，塑钢中空玻璃窗，内外普通防盗门，外墙保温及涂料施工。双方重新议定工程价款支付标准及支付方式即所有的工程价款乌海市蒙龙公司全部以均价1400元的价格抵顶分层一至六层房屋，乌海市蒙龙公司按工程进度划拨房屋，顶抵房屋位置由乌海市蒙龙公司指定，抵顶工程款支付截止到五原县**公司工程完工；乌海市蒙龙公司与魏某某之前签订的上述住宅楼合同项下所有属于魏志强债权、债务转由五原县**公司享有和承担。以前魏某某与乌海市蒙龙公司所签合同项下的债权、债务由五原县**公司与乌海市蒙龙公司双方另行清算。五原县**公司享有权利并承担相应义务；乌海市蒙龙公司与魏某某之间的合同不再履行；因变更施工人导致乌海市蒙龙公司与魏某某签订的工程款支付标准变更，如五原县**公司违约不履行双方签订的建设施工合同及补充合同的相关义务，本补充合同不能够作为五原县**公司结算工程款的计价标准，五原县**公司与乌海市蒙龙公司仍执行房屋顶抵工程款每平米1730元的原合同价格，同时五原县**公司须承担合同价款的增减及给乌海市蒙龙公司造成的损失；五原县**公司若无能力支付农民工工资，五原县**公司签字认可由乌海市蒙龙公司处理，顶房价仍执行房屋抵顶工程款每平米1730元的原合同价；五原县**公司与乌海市蒙龙公司在履行本合同时，违反合同的约定须承担因违约给对方造成的经济损失，同时违约方支付守约方合同总价款20%的违约金。合同其它内容同《美丽经典园3#、4#、6#、9#住宅楼工程承包补充协议》。2009年5月17日，五原县**公司与乌海市蒙龙公司针对10#、11#、12#住宅楼签订了《建设施工合同补充合同书》，约定，工期顺延至2009年9月30日；由于停电、大雨及人力不可抗拒的自然灾害造成的停工，工期顺延；五原县**公司接替李某某未完工程，继续组织施工；五原**公司承建工程包工包料，所有的土建，水电暖，内、外精装修，塑钢中空玻璃窗，内外普通防盗门，外墙保温及涂料施工。双方重新议定工程价款支付标准及支付方式，即所有的工程价款乌海市蒙龙公司全部用建成的房屋抵付，一至六层房屋抵顶价格为：均价1550元/平米，乌海市蒙龙公司按工程进度划拨房屋，顶抵房屋位置由乌海市蒙龙公司指定，抵顶工程款支付截止到五原县**公司工程完工；乌海市蒙龙公司与李学峰之前签订的《美丽经典园10#、11#、12#住宅楼承包补充协议》项下所有属于李某某债权、债务全部转由五原县**公司享有和承担。该债权、债务是指因履行上述协议产生的债权、债务，与履行该协议无关的其他债务与五原县**公司无关，五原县**公司不承担；乌海市蒙龙公司与李某某之间的合同不再履行；如五原县**公司违约不履行双方签订的建设施工合同及补充合同的相关义务，用于抵付工程款的房屋的抵付价格则变更为1730元/平米，同时五原县**公司须承担合同价款的增减及给乌海市蒙龙公司造成的损失；五原县**公司若无能力支付农民工工资，五原县**公司签字认可由乌海市蒙龙公司处理，但抵付工程款的房屋的抵付价格则须按照1730元/平米的标准执行；五原县**公司与乌海市蒙龙公司签订本补充合同后，乌海市蒙龙公司即取得五原县**公司工程的完整的合同权利义务。合同其它内容同《美丽经典园10#、11#、12#住宅楼工程承包补充协议》。五原县**公司的总施工面积为30343.6平方米（其中3号楼为4134.12平方米，4号楼为4536.76平方米，6号楼为4640.64平方米，9号楼为4640.64平方米，10号楼3570.6平方米，11号楼3494.86平方米，12号楼为5325.98平方米）。五原县**公司与乌海市蒙龙公司均认可施工面积为30343.56平方米，按835元/平方米计算，总工程价款为25336872.6元。五原县**公司与乌海市蒙龙公司双方均认可。施工中给魏志强划拨房屋29套，共计2976.69平方米，按单价1400元计算，共计4167366元。施工中给李某某划拨房屋11套，共计1054.08平方米，按单价1550元计算，共计1633824元。施工中给杨树栋划拨房屋共计价值13439602元。同时施工期间付魏某某现金863358元，付李某某现金571930元，付杨某某现金7万元，并给杨某某抵顶车一辆，债款14万元。综上，乌海市蒙龙公司共计支付工程款20886080元，欠付4450792.6元。乌海市蒙龙公司已对涉案楼盘进行销售。又查明，2008年10月15日，乌海市蒙龙公司全权委托齐伟处理美丽经典园小区所有事宜。2009年1月14日，齐伟给五原县**公司出具《收条》，其中一项内容为“2009年3月15号把2008年给魏志强所开的房29套全部变更为1400元每平米均价”。2010年5月6日，杨树栋、齐伟出具《证明》，内容为“本人证明给李学峰顶房款与杨树栋一致，每平米为（壹仟伍佰伍拾元）￥1500/平方米，证明人：齐伟杨树栋，2010年5月6号”。2017年12月22日，乌海市蒙龙公司申请对3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#楼的三项未完工程（1.地面周边保温2.楼梯间保温3.外墙瓷砖）的造价进行鉴定，该院委托后，中烨工程项目管理有限公司于2019年3月14日、2019年5月22日作出鉴定结论为，①外墙瓷砖总造价为513606元。②地面周边保温70㎜，原挤塑板总造价为94992元。③楼梯间30㎜原保温总造价为288541元，三项工程总造价为897139元。鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，可以作为认定工程造价的依据。还查明，魏某某是以五原**公司的名义与乌海市蒙龙房地产公司签定的补充合同。是五原县**公司第二、四项目部负责人。李某某是以五原**公司的名义与乌海市蒙龙房地产公司签订的补充合同，是五原县**公司第一项目部负责人。魏某某、李某某二人均在该项工程中实际出资。魏某某、李某某从乌海市蒙龙房地产公司领取的工程款及房屋均计算在五原县**公司领取的总工程款中。

一审法院认为，本案事实方面的争议焦点为：1.未付工程款的数额；2.乌海市蒙龙公司向案外人支付款项如何处理；3.是否有未完工程，如果有工程量是多少；工程造价多少；4.乌海市蒙龙公司的四项反诉请求是否应当支持。关于事实方面的争议焦点1.未付工程款的数额。双方当事人对施工总面积30343.56平方米，工程单价835元/平方米均无异议，因此总工程价款为25336872.6元。乌海市蒙龙公司在庭审中向该院提交了《08年销售统计表》、《09年销售统计表》、《收据》及《收条》，用以证明其给付工程款的情况，双方对划拨房屋的情况及面积均认可。对于给魏某某、李某某划拨房屋的单价应分别以齐伟出具的《收条》和《证明》中载明的价格进行计算。对于给杨某某划拨的房屋价值，因在划拨房屋时，五原县**公司给出具了收据，在收据中载明了房屋的价值，因此以收据中载明的价值为准。对于魏某某、李某某、杨某某出具的《收条》中，五原县**公司对2008年11月6日魏某某打的收条（金额139299元）不认可，其理由是2009年3月11日乌海市蒙龙公司出具交接的证明中不包含该笔款项，但其在庭审中未提供相应证据证明，且该款项发生在2008年11月28日五原县**公司与乌海市蒙龙公司针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订的《建设施工合同补充合同书》之前，因此该笔款项认定为乌海市蒙龙公司向五原县**公司支付的工程款。同时，五原县**公司对2009年10月22日李雪峰打的收条（金额36797元）不认可，理由是2009年6月5日签订补充合同后，权利义务已经终结。因发生该款项时五原县**公司与乌海市蒙龙公司针对10#、11#、12#住宅楼签订了《建设施工合同补充合同书》，李某某已无工程款的结算权，因此该笔款项不认定为乌海市蒙龙公司向五原县**公司支付的工程款。综上，乌海市蒙龙公司向五原县**公司共计支付工程款20886080元，欠付4450792.6元。关于事实方面的争议焦点2.乌海市蒙龙公司向案外人支付款项的处理。乌海市蒙龙公司向该院提供《产品购销合同》及《收条》，用以证明代杨某某支付防盗门、单元门、车库门款的事实，因收条中载明使用的楼号不仅限于3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#楼，需双方核对具体数额后再行处理，在本案中不做处理。出具的刘某某、李某、王某某、郭某、孙某等的《收条》，以证明乌海市蒙龙公司为五原县**公司垫付的维修费、补偿款和材料款，因上述《收条》无五原县**公司的签字，五原县**公司亦不认可，因此需双方核实后再行处理，在本案中不做处理。提供的五原县**公司向秦军出具的《欠条》，以证明经同意向秦军代偿的借款，五原县**公司表示该款已还清，不认可系乌海市蒙龙公司代偿，因与本案不属同一法律关系，因此在本案中不做处理。关于事实方面的争议焦点3.是否有未完工程，如果有工程量是多少；工程造价如何计算。乌海市蒙龙公司辩称五原县**公司存在三项未完成工程，即地面周边保温、楼梯间保温、外墙瓷砖未完工程，五原县**公司否认工程未做完。关于外墙瓷砖的问题，经该院审查认为，按照第一次五原县**公司与乌海市蒙龙公司双方于2008年6月1日签订的建设工程施工合同中约定，土建水电给排水（施工蓝图内的全部内容），有外墙瓷砖的图纸设计内容。2008年11月28日，2009年5月17日五原县**公司与乌海市蒙龙公司双方又签订了两份建设施工合同补充合同书，双方对承建工程价款及承建工程方式重新进行约定，即原定合同价款为710元变更成835元，原定按施工蓝图内的全部内容施工，外墙瓷砖变更为外墙保温及涂料。针对该院查明的事实，五原县**公司与乌海市蒙龙公司之间对建设施工合同重新进行了补充，视为对原合同内容的一种变更，对合同变更的内容应当视为双方当事人真实意思表示，故对乌海市蒙龙公司请求外墙瓷砖工程量及造价应核减工程款的诉讼请求，该院不予支持。关于楼梯间保温及地面周边保温的问题，经该院审查，五原县**公司未按照施工图纸要求施工，经鉴定该两项工程的造价为383533元，应当从乌海市蒙龙公司应付的工程款中核减。核减工程款的部分理由成立，该院予以支持。关于本案的第4个争议焦点，乌海市蒙龙公司的4个反诉请求是否应当支持，1.判令五原县**公司给乌海市蒙龙公司提供竣工资料、验收合格证；2.判令五原县**公司给乌海市蒙龙公司返还超领工程款10376元，后变更为242229元；3.判令五原县**公司按照合同约定给乌海市蒙龙公司承担违约金2998010.72元；4.判令五原县**公司给乌海市蒙龙公司承担因逾期交工不能及时办理产权证，不能支取银行保证金130万元所造成的利息损失，利息按本金130万元从2009年10月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际验收之日止。经该院审查，综合评判如下：1.五原**公司按照建设施工合同补充合同书的要求3#、4#、6#、9#楼工期顺延至2009年8月30日，10#、11#、12#号楼的工期顺延至2009年9月30日。五原县**公司在2009年8月4日即申请初验，并有监理公司穆某某本人的同意签名及盖有监理公司的印章，五原县**公司无违约行为，且尚欠4067259.6元工程款未付清，故乌海市蒙龙公司的第2、3项反诉请求，该院不予支持。2.因逾期交工不能办理产权证及不能支取银行保证金的问题，因该项工程未经竣工验收，发包人（即乌海市蒙龙公司）擅自使用造成上述损失，应由乌海市蒙龙公司自行承担责任；3.为使纠纷得以顺利解决，五原县**公司应当协助乌海市蒙龙公司办理竣工验收手续及提供竣工验收资料。本案适用法律方面的争议焦点为：1.乌海市蒙龙公司应否承担给付未付工程款的责任；2.违约金如何计算；3.欠付工程款的利息如何计算。关于适用法律方面的争议焦点1.乌海市蒙龙公司应否承担给付未付工程款的责任。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。五原县**公司承包涉案工程后，进行工程建设施工，虽工程未进行竣工验收，但乌海市蒙龙公司已进行销售并将其使用，应视为工程质量合格。乌海市蒙龙公司应根据双方合同的约定全面履行给付工程款的合同义务，其未按约定支付全部工程款，属违约行为应承担相应的民事责任。关于适用法律方面的争议焦点2.违约金应如何计算。2008年11月28日，五原县**公司与乌海市蒙龙公司针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订了《建设施工合同补充合同书》中约定“甲乙双方在履行本合同时，违反合同的约定须承担因违约给对方造成的经济损失，同时违约方支付守约方合同总价款20%的违约金”。乌海市蒙龙公司未全面履行支付工程款的合同义务，应承担相应的违约责任。因双方仅在有关3#、4#、6#、9#号楼的《建设施工合同补充合同书》约定了违约金的支付方式，因此该约定仅就针对3#、4#、6#、9#号楼的违约行为具有约束力。3#、4#、6#、9#号楼住宅楼的施工面积为17952.16平方米，工程总价款为14990053.6元，按合同中约定的20%计算违约金，违约金应为2998010.72元。乌海市蒙龙公司在庭审认为违约金约定过高，请求法院予以调整，但其未提供相应的证据予以证实。同时，合同中关于违约金的约定系双方真实意思表示，且符合双方订立合同时的合理预期。并且合同本身对双方均具有约束力，并非刻意加大一方的责任，违约条款是为了双方均能遵守合同约定，全面诚实的履行合同义务。因此乌海市蒙龙公司要求对违约金予以调整的意见该院不予采纳。关于适用法律方面的争议焦点3.欠付工程款的利息如何计算。根据五原县**公司与乌海市蒙龙公司在《建设工程施工合同》中关于“竣工结算”的内容，可以说明双方欠付工程款的利息承担进行了约定，因此五原县**公司要求乌海市蒙龙公司支付欠付工程款利息的请求该院予以支持。五原县**公司诉称2009年已申请对工程验收并提供了《申请初验报告》、《美丽经典园3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#整改回复单》、《竣工验收报告》、《建设工程结算报告》，以证明其于2009年已申请验收并向乌海市蒙龙公司提交《建设工程结算报告》，乌海市蒙龙公司应于收到《建设工程结算报告》后28日内结算工程款，从第29天起计算工程款利息。乌海市蒙龙公司在庭审中提交五原县**公司于2012年6月15日出具《工程竣工验收申请报告》，以证明五原县**公司于2012年6月15日提请竣工验收。综合以上证据，证明五原县**公司虽多次提出了竣工验收，并报送监理公司，但最后一次申请验收发生在2012年6月15日。乌海市蒙龙公司未提供有效证据证明其在收到《工程竣工验收申请报告》后28天内组织验收或提出修改意见。因此工程款的利息应从2012年6月15日后的第29天（即2012年7月14日）起计算。乌海市**公司要求按同期信用社的月利率10.1775‰进行计算，但五原县**公司未证明其同期从信用社办理贷款，因此按同期信用社的贷款利率计算不符合合同约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息为宜。综上，乌海市蒙龙公司未全面履行给付工程款的义务，属违约行为应承担相应的民事责任。五原县**公司合理的诉讼请求，该院予以支持。乌海市蒙龙公司的反诉请求证据不足，该院不予支持。但五原县**公司应当协助乌海市蒙龙公司办理竣工验收手续及提供竣工验收资料。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、乌海市蒙龙房地产开发有限公司给付五原县**建筑安装有限责任公司工程款4067259.6元；二、乌海市蒙龙房地产开发有限公司给付五原县**建筑安装有限责任公司违约金2998010.72元；三、乌海市蒙龙房地产开发有限公司给付五原县**建筑安装有限责任公司所欠工程款4067259.6的利息（从2012年7月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；四、五原县**建筑安装有限责任公司向乌海市蒙龙房地产开发有限公司提供美丽经典园3#、4#、6#、9#、10#、11#、12#楼竣工验收资料，并协助办理竣工验收手续；五、驳回五原县**建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回乌海市蒙龙房地产开发有限公司其他反诉请求。本判决的履行期限为判决生效后十日内。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75094元，鉴定费5000元，保全费5000元，反诉费15434元，共计100528元，由乌海市蒙龙房地产开发有限公司承担64335元，由五原县**建筑安装有限责任公司承担36193元。

二审中，双方当事人均无证据提供。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。

本院认为，乌海市蒙龙公司与五原县**公司签订的《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充合同书》均是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，五原县**公司进行了施工。双方在结算工程款过程中发生争议，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，1.乌海市蒙龙公司是否应支付五原县**公司工程款及利息、违约金；2.五原县**公司是否存在延期交工，应否承担违约责任。本院针对上述争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行如下分析认定。

㈠关于乌海市蒙龙公司是否应支付五原县**公司工程款及利息、违约金的问题。乌海市蒙龙公司上诉称，涉案工程价款应按中标合同约定的每平米710元计算，而不应以补充合同约定的每平米835元计算；因五原县**公司未按合同履行义务，抵顶工程款的房屋价格均应按每平米1730元计算；涉案工程至今未完工，五原县**公司也未提交竣工验收资料，致使工程无法验收。乌海市蒙龙公司已超付工程款，应驳回五原县**公司的全部诉讼请求。经审查，五原县**公司承建了乌海市蒙龙公司开发建设的杭锦后旗美丽经典园住宅小区，双方签订了《建设工程施工合同》，施工过程中，双方又针对3#、4#、6#、9#住宅楼和10#、11#、12#住宅楼分别签订了两份《建设施工合同补充合同书》，合同中对施工范围、结算工程款平米单价、抵顶工程款房屋平米单价、违约责任等均进行了约定。一审庭审中，双方对施工总面积30343.56平方米和总工程价款25336872.6元均无异议。经审核该工程总价款就是以施工总面积乘以每平米单价835元计算所得，乌海市蒙龙公司既认可总工程价款，又认为工程价款的平米单价应按中标合同约定的每平米710元计算，无事实依据，本院不予支持。对于抵顶工程款的房屋平米单价的认定，施工中，乌海市蒙龙公司全权委托齐伟处理美丽经典园小区所有事宜，其作为该工程的项目经理，在此期间给五原县**公司出具了《收条》，又与杨某某共同出具了《证明》，该《收条》和《证明》中对抵顶工程款划拨的房屋平米单价均予以载明，一审判决依据该《收条》和《证明》及五原县**公司收到抵顶房屋后出具的收据，对抵顶工程款的房屋平米单价及已付工程款金额予以认定，并无不当。乌海市蒙龙公司主张抵顶工程款的房屋平米单价均应按每平方米1730元计算，亦无事实依据，本院不予支持。五原县**公司承包涉案工程后，即组织施工，涉案工程虽未进行竣工验收，但乌海市蒙龙公司已对涉案房屋进行销售并且使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，乌海市蒙龙公司应根据合同约定履行给付工程款的义务，其未按约定支付全部工程款，构成违约，应承担违约责任。一审判决依据双方针对3#、4#、6#、9#住宅楼签订的《建设施工合同补充合同书》约定，判令乌海市蒙龙公司承担违约金，并无不妥。对于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据双方在《建设工程施工合同》中关于“竣工结算”的内容，可视为对欠付工程款的利息承担进行了约定，一审判决判令乌海市蒙龙公司承担欠付工程款利息符合法律规定及当事人合同约定。

㈡关于五原县**公司是否延期交工，是否应承担违约责任的问题。乌海市蒙龙公司上诉称，五原县**公司未按合同约定按期交工，应由其支付违约金2998010元。经审查，双方在《建设施工合同补充合同书》中约定，工期顺延。在此期间，五原县**公司申请初验，并递交了验收报告，监理公司的监理人员穆某某在该报告中签注同意意见，并加盖了监理公司的印章，乌海市蒙龙公司并无充分有效的证据证实五原县**公司存在违约行为，故其要求五原县**公司承担违约金的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，乌海市蒙龙公司提供的证据并不足以证实其主张的成立，应由其承担举证不能的法律后果。

综上所述，乌海市蒙龙公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76649元，由上诉人乌海市蒙龙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

(此页无正文)

审判长　　甄玉红

审判员　　张莉萍

审判员　　邬忠良

二〇一九年十一月十五日

书记员　　范　林

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

……