***、烟建集团第二十一建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁06民终359号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年6月2日生，汉族，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人:杨永国，山东鲁石律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨觐瑞，山东鲁石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟建集团第二十一建筑安装有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路3号。

法定代表人：林乐法，董事长。

委托诉讼代理人：王金柱，山东百灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵斐，山东百灵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台市政建设集团有限公司，住所地烟台经济技术开发区金沙江路163号。

法定代表人：谭成策，总经理。

委托诉讼代理人：王昭程，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人烟建集团第二十一建筑安装有限公司（以下简称烟建二十一公司）、烟台市政建设集团有限公司（以下简称烟台市政建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1318号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。

本院认为，在涉案工程中***、烟建二十一公司、烟台市政建设公司三者之间系何种关系，***与烟台陆海安装工程有限公司及烟台市政建设公司是何种关系。尤其是***与烟建二十一公司之间的关系，***主张双方是工程分包关系，而烟建二十一公司则主张双方是劳务分包关系。一审均未查清，重审时应予查清。

***作为承包人应对其主张的款项承担举证责任，本案中在双方提交的证据均不能证实涉案工程造价时，应向***释明是否申请鉴定，而一审法院没有行使释明权，直接以证据不足驳回***诉讼请求不妥。

综上，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）规定，裁定如下：

一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1318号民事判决；

二、本案发回烟台经济技术开发区人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费13676元予以退回。

审判长　　慈勤哲

审判员　　杨卫东

审判员　　陈晓彦

二〇一九年三月七日

书记员　　车丽翠