烟台城市园林绿化有限公司、烟台立丰市政工程有限公司合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省烟台市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）鲁06执复30号

复议申请人（被执行人）：烟台城市园林绿化有限公司，住所地：烟台市芝罘区毓璜顶公园内。

法定代表人：李娟娟，经理。

委托诉讼代理人：赵忠勇、张行礼，山东星河泰律师事务所律师。

申请执行人：烟台立丰市政工程有限公司，住所地：烟台市牟平区新城大街638号。

法定代表人：孙立君，经理。

委托诉讼代理人：曲海波，山东昆嵛律师事务所律师。

复议申请人烟台城市园林绿化有限公司不服烟台市牟平区人民法院（以下简称牟平法院）作出的（2021）鲁0612执异86号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

牟平法院在执行申请执行人烟台立丰市政工程有限公司（以下简称立丰市政公司）与被执行人烟台城市园林绿化有限公司（以下简称城市园林公司）合同纠纷一案中，异议人城市园林公司提出书面异议。

牟平法院审查查明，申请执行人立丰市政公司与被执行人城市园林公司建筑工程合同纠纷一案，烟台市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）鲁06民终1635号事调解书确认，“一、上诉人烟台城市园林绿化有限公司于2019年6月28日前向被上诉人烟台立丰市政工程公司支付工程款850000元。二、被上诉人烟台立丰市政工程有限公司自收到上述工程款之日起两日内向法院提交解除查封申请。三、如双方按期履行上述第一、二项义务，则本案纠纷至此了结，双方互不追究。四、如上诉人烟台城市园林绿化有限公司未按期履行上述付款义务，则双方同意按一审判决执行。”调解书生效后，因城市园林公司迟延履行生效法律文书确定的义务，申请执行人立丰市政公司向牟平法院申请执行，牟平法院于2019年10月24日立案执行，立案为（2019）鲁0612执2018号。

另查明，2019年10月11日，城市园林公司向牟平法院账户转账850000元案款，申请执行人立丰市政公司于10月21日领取款项。

牟平法院认为，依据烟台市中级人民法院于2019年6月21日作出的（2019）鲁06民终1635号事调解书确认，城市园林公司在有约定的履行期限内，即在2019年6月28日前向立丰市政公司支付案款的义务，而直至2019年10月11日，城市园林公司才将案款850000元转账至牟平法院账户，可见，城市园林公司未按照调解书的约定日期履行，存在违约。按照调解书第四项的约定，城市园林公司应依法承担未按期履行的不利后果，即申请执行人立丰市政公司有权依据一审民事判决申请执行。至于城市园林公司提出立丰市政公司存在怠于领款的情况，因城市园林公司是可以通过采取诸如将案款支付至法院账户等方式避免延期履行的，但城市园林公司未采取相应的方式按期履行，其提出的理由均不是其延期履行的法定理由。因此，申请执行人立丰市政公司在城市园林公司未按期履行的情况下，依据生效调解书的规定，按照一审判决向牟平法院申请执行，与法有据。城市园林公司提出的异议理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定驳回异议人城市园林公司的异议请求。

复议申请人城市园林公司向本院请求，驳回被申请人的执行申请，不应恢复执行本案，不应执行迟延履行金，并终结本案的执行程序。事实与理由：被申请人立丰市政公司因与申请人建筑工程合同纷纷一案，向牟平法院申请强制执行，申请人认为自己已在被申请人申请执行前己经全部履行完生效判决确定的给付义务，被申请人无权再申请法院执行该案，故提出执行异议。牟平法院经审理做出（2020）鲁0612执异3号裁定，终结（2019）鲁0612执2018号案件的执行。被申请人不服提起上诉，烟台市中级人民法院做出（2020)鲁06执复59号执行栽定书，认定以下事实：1、申请人与被申请人在履行民事调解书过程中是否违约及违约程度等，属于新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，不宜在执行程序中予以直接认定，为更好地充分保障双方当事人的合法权益，应当通过另行起诉的方式解决。2、复议申请人（即被申请人）请求恢复案件执行，不符合《最高院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第6条中恢复执行立案的法定情形。故烟台市中院做出撤销牟平法院（2020)执异3号执行裁定书，发回重审。发回重审后，牟平法院做出(2020)鲁0612执异95号执行裁定书，驳回申请人的异议申请。该裁定书对确定是否执行本案没有做出结论。申请人认为：这是对己经查明客观事实的否定，没有对被申请人无权申请执行的行为做出认定，是错误的。申请人不服提起上诉，烟台市中级人民法院做出（2020)鲁06执复142号执行裁定书，发回重审。牟平法院经重审后，做出(2021)鲁0612执异86号执行裁定书，裁定认为，申请人在被申请人主动告知要到申请人处领款的前提下，没有主动将款汇入法院账户，申请人存在过错，应承担延期履行付款责任。申请人认为，牟平法院这一裁定的认定，罔顾客观事实于不顾，简单粗暴的错误认定，这是脱离事实、证据完全错误的认定。申请人认为，本案一个至关重要的客观事实，就是在调解书生效后，申请人为了向被申请人付款，多次主动通过电话、微信等方式向被申请人及被申请人的委托代理人、本案主审法官进行多次联系沟通，被申请人每次的回复都是其出差在外地，等其出差回烟台就来申请人处领款，从未有过一次拒绝到申请人处领款的回复。申请人延期履行正是由于被申请人的欺诈行为导致的，牟平法院本应对被申请人的回复行为予以正确认定，在足够证据可证实客观事实的情况下，把这一拖延导致的违约行为责任认为被申请人的行为。申请人自始至终都是积极主动的向被申请人付款，被申请人也一直同意要到申请人处领款，申请人没有故意拖延的行为，故牟平法院错误认定申请人承担违约责任毫无法律依据。申请人正是由于在被被申请人欺骗、蒙蔽的情况下，基于对被申请人相信的基础上，才做出了一个正常的民事行为主体都会做出的一个正常人的判断，那就是按照被申请人的明确回复，等被申请人出差回来将款给他，而不可能推导出被申请人会故意拒绝领款这一错误的判断，整个等待的过程中，申请人毫无过错，没有任何违约行为，不应因自己正确行为承担任何不利后果的责任，而被申请人是故意告知申请人等待其来申请人处领款的谎言，这一领款的回复承诺行为完全彻底是被申请人的欺诈行为，被申请人就是为了让申请人上当受骗，而后到达其不可告人的目的，即本案多执行违约金案款的目的。依据《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，欺诈行为是无效的民事行为。牟平法院不应把被申请人的错误，强加予申请人头上，仅以申请人可用其他方式履行义务为由，模糊了被申请人虚假承诺领款，故意拖延时间，达到欺诈申请人目的的事实。牟平法院这完全是颠倒黑白的错误认定，请求二审法院对此予以更正。申请人认为，本案在被申请人申请执行立案前，申请人己自动履行完毕给付义务，故本案不应再立案执行，不应再执行迟延履行金。为此再次向执行庭递交的以下证据，以便于更好的对本案事实予以清楚准确认定：1、2019年6月28日申请人办公室主任孟晓东与被申请人经理孔宪波的电话通话录音。2、2019年6月24日至6月28日申请人的委托代理人山东星河泰律师事务所赵忠勇律师与被申请人的委托代理人山东昆嵛律师事务所曲海波律师的微信聊天记录。以上证据己经两级法院审查确认，都可证实，申请人在调解书生效后一直主动与被申请人及王永辉联系，通知被申请人带着发票、收款收据、银行开户信息等资料到申请人处领取生效法律文书确定的85万元案款。这些证据足以证明，申请人一直在主动履行自己的给付义务，但由于被申请人故意的欺诈行为、恶意的故意拖延，导致被申请人案款一直没有领取，故未按期履行的责任在被申请人自己，而非申请人不自动履行生效调解书给付义务。依照我国《民事诉讼法》第二百三十六条的规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。贵院受理执行本案的前提，只有在申请人拒绝履行的前提下，方可立案并对申请人予以强制执行。但由于申请人在贵院立案执行前，己经按照生效法律文书全部履行了自己的给付义务，不存在拒绝履行的情形，故本案不应再立案及强制执行。综上所述，申请人特依《民事诉讼法》相关规定，提出上诉，请求确认驳回被申请人的执行申请，不应执行本案及迟延履行金，并终结本案的执行程序，切实维护申请人的合法权益。

申请执行人立丰市政公司答辩称，城市园林公司没有按照烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终1635号民事调解书中确定的2019年6月28日前支付85万元，没有法定理由拒不履行法定义务，构成违约，应当按照该调解书中的违约条款执行。请二审法官主持公道，维护公平正义，依法维持一审裁定。2008年我司承揽园林的业务，工程款2642161.34元，剩余128.2万元园林公司一直以各种理由拖延拒付。2018年2月6日我司起诉后，城市园林公司为了赖账故意提出管辖权异议，因建设工程施工合同引起的纠纷无容置疑的由不动产所在地人民法院管辖，故其异议被驳回。在庭审中该公司竟然彻底否认客观事实，经主审法官艰苦细致的调查取证后予以判决确认其应当支付1023079.12元。而园林公司却进而提起上诉要求不承担付款责任，经烟台市中级人民法院主持调解确定：一、园林公司于2019年6月28日前向我司支付工程款85万元；二、我司收到款项后两日内向法院提交解除查封申请；三、如双方履行上述义务，案件了结。四、如园林未按期履行付款义务，则双方同意按一审判决执行。调解后，园林通过微信要求我司先解封再付款，并要求带发票去拿款（园林承认其在调解书外附加了带发票这些附加条件)，至2019年9月26日未付分文，遂我司不得已申请强制执行。园林公司于2019年10月11日将85万元汇至牟平法院，拒绝支付剩余1823079.12元以及诉讼费和双倍迟延履行金。并以其已经通知我司取款而我司怠于取款为由提出执行异议要求牟平法院终结执行。牟平法院也错误地裁定终结执行，我司不服，申请复议，贵院认为双方“在履行民事调解书过程中是否违约及违约程度等，属于新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，不宜在执行程序中予以直接认定。为更好地充分保障双方当事人的合法权益，应当通过另行起诉的方式解决”。并认为“牟平区法院裁定终结(2019)鲁0612执2018号案件的执行理由不足，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条终结执行的法定情形”，发回重新审查。贵院的意见明确是指执行程序应当执行完毕，不应当对执行过程中双方是否违约以及违约程度进行评判，如园林公司有异议是新的实体权利争议，应通过另外的审判程序解决。牟平区法院经依法审查确定驳回园林的执行异议。下一步应当继续执行。该裁定是非常正确的。而园林又对该裁定提出复议，理由是：园林公司在我司“申请执行前（并非2019年6月28日前）已经全部履行完毕生效判决确定的给付义务，申请人无权再申请法院执行”。在此请注意，园林说的是：申请执行前已经全部履行。而实际情况是：其付款既没有在法定期限内，也没有在申请执行前。第一、我司申请时间是2019年10月9日，这个问题在牟平区法院申请执行案件的登记本中记载的清清楚楚，并且前后的案件次序以及立案登记的时间都不会有任何造假的可能。园林付款时间是2019年10月11日，并非申请执行前支付；第二、法院对执行异议应当审查的三个问题是：1、法律文书是否生效；2、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务；3、法律文书确定的强制执行条件是否明确。而园林复议申请中说的是在申请执行前，而非在法律文书确定的期限内。其在法定履行期限内没有履行，故探讨申请执行前还是申请执行后付款丝毫没有实际意义。即使是申请执行前付款，我方也可以申请执行余额以及诉讼费等合法费用。基于以上两点，园林公司应当在法定期限内忠实地履行法定义务却没有履行，毫无疑问应当强制执行。双方已经通过诉讼解决问题了，并且官司打了两年多了，园林公司已经毫无诚信可言，其应该通过一、二审法院支付款项，或者直接支付给我方，却寻求那么多牵强的借口恶意拖延抵赖。至于园林公司是否通知、通知是否有效、是否附加付款条件等问题不应当是执行异议审查的范围，在之前的答辩中我司也做了阐述，在此无需赘述，牟平区人民法院裁定继续执行合理合法。该款项自2008年拖欠至今已经14年多了，审判至今4年了，申请执行至今也2年多了，给我方的经营管理造成了无法估量的损失。

本院查明的事实与牟平法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第16条规定，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；(2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（5）属于受申请执行的人民法院管辖。本案中，复议申请人城市园林公司未在生效调解书约定的2019年6月28日前向立丰市政公司履行支付案款的义务，申请执行人立丰市政公司有权依据一审民事判决申请执行，牟平法院立案受理，于法有据。城市园林公司提供的通话录音、微信聊天记录等证据，不足以证明其已在调解书确定的期限内履行完毕付款义务，对上述证据，本院不予采信。综上，牟平法院驳回城市园林公司的异议请求，理由正当，应予维持。城市园林公司主张立丰市政公司存在欺诈和故意拖延，立丰市政公司不予认可，城市园林公司可通过另行起诉方式解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定,裁定如下:

驳回复议申请人烟台城市园林绿化有限公司的复议申请，维持烟台市牟平区人民法院（2021)鲁0612执异86号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈善乐

审判员　　门　伟

审判员　　张玉涛

二〇二二年四月二十日

书记员　　潘姝卉