**、大理恒丰建设工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云29民终91号

上诉人（原审被告）：**，男，1963年7月19日出生，汉族，住云南省大理白族自治州宾川县。

委托诉讼代理人：施燕存，女，1975年11月7日出生，汉族，户籍地云南省大理白族自治州宾川县。现住云南省大理白族自治州宾川县。系**的弟媳。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：大理恒丰建设工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关人民北路惠丰瑞城。统一社会信用代码：9153290175357720XE。

法定代表人：赵体灿，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘洪升，云南兴宾律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：朱玉林，男，1969年4月10日出生，汉族，系大理恒丰建设工程有限公司装饰装潢分公司经理，住云南省大理白族自治州宾川县。特别授权代理。

原审被告：云南建投第十四建设有限公司，住所地云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇白浦路146号。统一社会信用代码：915300007816736293。

法定代表人：严福明，公司董事长。

委托诉讼代理人：邢凯，男，1980年12月17日出生，汉族，系云南建投第十四建设有限公司法务部负责人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人大理恒丰建设工程有限公司（以下简称“恒丰公司”）、原审被告云南建投第十四建设有限公司（以下简称“建投第十四公司”）承揽合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院（2020）云2924民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月22日接待了上诉人**的特别授权委托诉讼代理人施燕存，被上诉人恒丰公司的特别授权委托诉讼代理人刘洪升、朱玉林，原审被告建投第十四公司的特别授权委托诉讼代理人邢凯，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。

**的上诉请求：1.依法撤销宾川县人民法院（2020）云2924民初1050号民事判决书第一项判决，改判为**支付恒丰公司工程款金额为486235元。2.一审、二审案件受理费由恒丰公司按比例承担。事实与理由：一、一审事实认定不清。一审认定“**要求鉴定的工程量已由云南亚太司法鉴定中心于2019年4月9日作出司法鉴定意见，该鉴定意见已被宾川县人民法院生效的（2018）云2924民初356号民事判决书及大理白族自治州中级人民法院生效的（2019）云29号民终1155号民事判决书所确认，再申请对工程量进行鉴定已无意义，一审法院不准许**申请鉴定”。这一事实认定违反民事诉讼证据规则第二十七条、第二十九的规定，一审法院不允许**对鉴定结论明显依据不足而不允许重新鉴定的“自由裁量权”的使用有异议，一审事实认定及判决明显依据不足，应予撤销。一审中**提供了充分的证据证明恒丰公司的工程量和价款的准确数据，并且这一数据是恒丰公司自己申报自认并经发包方建投第十四公司正式上报的“竣工结算书”所确认（详见恒丰公司所提供来源于恒丰公司的工程结算清单及竣工结算书）云南亚太司法鉴定中心出具的司法鉴定意见中将恒丰公司推拉窗工程量266平方依照图纸计量确定为2519.29平方，多算了2253.29平方；推拉门一项恒丰公司自己报量为1148.28平方，鉴定机构确依图纸计量为2738.46平方，多算了1590.18平方；普通推拉窗一项恒丰公司报审量为1826.68平方，鉴定机构依图纸计算为215.36平方，这一项则少算了1611.32平方。上述三项工程分部鉴定造价与实际工程造价错误值接近60万元，如此重大的鉴定错误一审法院却认为再申请鉴定已无意义，这一认定是极其错误的，请二审人民法院予以纠正。二、一审判决认定**纱窗工程款为740扇×60元/扇=44400元，认定是来源于**提交的证据，这一认定更是大错特错并自相矛盾。首先740扇的纱窗数量系恒丰公司自报工程量，且不是按照合同约定“三方计量”确定工程量（详见恒丰公司提交的工程量清单及结算书），同时740扇的纱窗也并未在云南亚太司法鉴定中心的鉴定意见书中确认，从而形成了鉴定书没有确认的工程量一审法院却予以认定，鉴定书中存在重大瑕疵的工程分部工程量却不予重新鉴定的矛盾认定，对此请二审法院明查。综上所述，一审判决事实认定不清，任意剥夺**申请重新鉴定的诉权，对“鉴定结论明显依据不足”的事实评判错误，因而导致判决错误。请二审人民法院依照恒丰公司自报工程量，确定涉案的总工程总价款为986235元，扣除同元印象公司代为支付给恒丰公司的50万元，剩余工程款为486235元。

被上诉人恒丰公司辩称，一、**的上诉请求、事实与理由均与在案合法有效证据证实的案件事实不相符，故不能成立，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，符合法律规定，判决结果客观公正，应该依法维持，恳请二审驳回上诉，维持原判。二、一审法院对**提出重新鉴定申请予以驳回符合相关法律规定。案涉工程量已经在另案中作出鉴定，前述鉴定意见已经被云南省宾川县人民法院及大理白族自治州中级人民法院生效的法律文书确认为有效证据，故案涉鉴定意见书为生效法律文书加以确认，依据事实证据规则，具有当然的法律效力，**对鉴定意见书确认事项再行申请鉴定没有法律意义，一审法院基于以上事实理由，裁定不同意**鉴定申请合法有据。三、一审法院依据在案证据，确认案涉恒丰公司为**完成的工程量，确认实际制作的工程价款合法有据，判令**将尚欠恒丰公司的工程款项支付给恒丰公司，判决结果客观公正，尊重证据事实结果，依法应予维持。四、对**提到的纱窗量的问题，一审根据各方提交证据情况进行审理，对纱窗量740扇加以认定评判，符合法律规定，不存在**所言是依据恒丰公司自报工程量等所做的判决结果。在案没有任何证据证实恒丰公司以自认方式上报的情况，**的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告建投第十四公司述称，一审法院认定事实清楚，法律依据充足，请求驳回上诉，维持原判。

恒丰公司向一审法院起诉请求：依法判令建投第十四公司、**立即向恒丰公司支付尚欠的工程尾款1093901.82元；案件受理费由建投第十四公司、**承担。

一审法院认定事实：大理恒丰建设工程有限公司装饰装潢分公司（以下简称“恒丰分公司”）系恒丰公司的分公司，经营范围为：主要从事铝合金门窗、塑钢门窗、防盗窗的制作、销售、安装等业务。2013年10月10日，同元印象公司将开发建设的工程名称：“宾川?金城印象”建设项目四标段设计施工图纸的土建和安装工程范围的土方、基坑支护、桩基础、门、窗、栏杆、涂料、供排水、电缆电线、桥架、弱电预埋等工程承包给**施工。2013年11月7日，同元印象公司为发包方（甲方）、十四冶建设云南第四建筑安装工程有限公司（于2016年7月4日变更名称为建投第十四公司），**为承包方（乙方）签订了《建设工程施工合同》，对相关内容进行了约定。在履行《建设工程施工合同》过程中，**按同元印象公司要求把实际施工工程的铝合金门窗制作安装承包给恒丰分公司。2014年11月8日，**以十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司宾川金城印象工程项目部为发包方（甲方）与恒丰分公司为承包方（乙方）签订《铝合金门窗制作安装承包合同》，合同约定：由甲方将宾川金城印象城市旅游综合体项目第三标段工程的B1、B2、B3、A8、A9栋铝合金门窗制安工程以包工包料的方式承包给乙方制作、安装，铝合金门窗（含推拉门）制作安装按综合价246元/m2，包括铝合金窗框、窗心、5mm厚玻璃制安、打胶、五金配件等，纱窗60元/扇，钢化玻璃补差价20元/m2。工程款拨付方式为：经甲乙双方签认当月完成的工程款后，由业主代为支付工程进度款。合同还对工程质量、争议的解决等内容进行了约定。在恒丰分公司施工期间，同元印象公司代**向恒丰公司支付了工程款500000元。2016年11月14日，**以十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司宾川金城印象工程项目部对宾川金城印象建设项目一期三标段工程进行结算：并制作了竣工结算书，同元印象公司对宾川金城印象建设项目三标段工程进行预（结）算。因同元印象公司与**对工程价款存在分歧，**起诉到一审法院，2018年4月4日，**提出工程造价鉴定申请，一审法院启动司法鉴定程序并委托云南亚太司法鉴定中心对工程造价进行司法鉴定。2019年4月9日，云南亚太司法鉴定中心作出亚太司鉴【2019】005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宾川金城印象城市旅游综合体建设项目（一期）第三标段工程总造价优惠前的鉴定金额为27807136.96元，总工程造价优惠后的鉴定金额为25971743.83元。其中，《屋面、卫生间、厨房、阳台、露台、等防水工程施工合同》《铝合金门窗制作安装承包合同》项下工程造价鉴定金额为3031670.50元。《铝合金门窗制作安装承包合同》项下的工程量为：钢化玻璃铝合金推拉门的工程量为2738.46m2;普通铝合金推拉窗的工程量为215.36m2；钢化玻璃铝合金推拉窗工程量为2519.29m2；铝合金百叶窗的工程量为344.56m2；门框加高工程量为40樘。该鉴定特别事项说明：鉴定意见按出具鉴定意见日收集到的资料及现场勘验情况进行计算……，《铝合金门窗制作安装承包合同》项下工程造价在鉴定时未考虑主合同中的：“计价方式及约定的材料价格确定的总价下浮9%作为最终结算价款。”一审法院审理后认为**以十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司**的名义与同元印象公司签订的建设工程施工合同系**借用十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司的资质，但工程实际由**组织完工，**与同元印象公司签订的建设工程施工合同是无效合同，但**系该无效合同的实际施工人，与同元印象公司有事实上的合同关系，**有权向同元印象公司主张工程款，于2019年7月17日作出（2018）云2924民初356号民事判决书，判令同元印象公司向**支付尚欠工程款4371181.51元及相应的资金占用费等。**不服一审判决提出上诉，大理白族自治州中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）云29民终1155号民事判决书，判决由同元印象公司向**支付尚欠工程款5472417.39元及相应的资金占用费。恒丰公司向**、建投第十四公司催要尚欠的铝合金门窗工程款无果后起诉到一审法院。在诉讼中，**申请对恒丰公司承建的“宾川金城印象城市旅游综合体项目八区第三标段铝合金门窗制作安装工程”的工程量按合同要求进行实地勘验鉴定。一审法院审查认为，**要求鉴定的工程量已由云南亚太司法鉴定中心于2019年4月9日作出司法鉴定意见，该鉴定意见已被一审法院生效的（2018）云2924民初356号民事判决书及大理白族自治州中级人民法院生效的（2019）云29民终1155号民事判决书所确认，再申请对工程量进行鉴定，已无意义。一审法院不准许**申请鉴定。

一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，对双方争议的建投第十四公司是否应当与**承担共同支付工程款的争议问题。**以十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司**的名义与同元印象公司签订“宾川?金城印象”建设项目四标段（后调整为三标段）《建设工程施工合同》，经一审法院及大理白族自治州中级人民法院生效判决确认**借用十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司的资质与同元印象公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，合同履行过程中虽是以十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司宾川金城印象项目部名义进行施工，但工程实际由**组织完工，但**系该无效合同的实际施工人，与同元印象公司有事实上的合同关系，有权向发包人同元印象公司主张工程款，无需追加十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司。故**以十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司宾川金城印象工程一期三标段项目部的名义与恒丰分公司签订的《铝合金门窗制作安装承包合同》，也系**借用十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司的资质与恒丰分公司签订，视为**个人与恒丰分公司签订的合同，**系该合同履行的主体，且生效判决已确定由同元印象公司将包含铝合金门窗款在内的尚欠工程款向**支付，对尚欠的铝合金门窗制作安装工程款就应由**支付，恒丰公司要求建投第十四公司（原十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司）承担责任的请求，不予支持。对**应当支付工程款数额的确定，根据双方在《铝合金门窗制作安装承包合同》中对工程单价约定为：铝合金门窗（含推拉门）制作安装的单价为246元/m2、纱窗60元/扇、钢化玻璃补差价20元/m2,结合云南亚太司法鉴定中心的鉴定意见，恒丰公司要求**支付钢化玻璃铝合金推拉门的工程款2738.46m2×266元/m2=728430.36元，普通铝合金推拉窗的工程款215.29m2×246元/m2=52978.56元，钢化玻璃铝合金推拉窗工程款2519.29m2×266元/m2=670131.14元，铝合金百叶窗工程款344.56m2×246元/m2=84761.76元，门框加高工程款40樘×270元/樘=10800元，有事实及法律依据，予以支持。对纱窗数量的确定因云南亚太司法鉴定中心的鉴定意见未对该项进行确定，一审法院根据**提交的证据确定纱窗的数量为740扇，纱窗的工程款为740扇×60元/扇=44400元，以上工程款合计1591501.82元，扣除同元印象公司已代为支付的500000元，**还应支付尚欠工程款1091501.82元。**一方提出同元印象公司并未将尚欠的工程款全部支付清结，且工程也是由同元印象公司自己承包出去的，《铝合金门窗制作安装承包合同》也约定工程款由同元印象公司支付，不应由**支付的辩解意见，无事实及法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由**于判决生效后三个月内支付大理恒丰建设工程有限公司工程款1091501.82元。二、驳回大理恒丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14645元，由**负担。

二审中，上诉人**、被上诉人恒丰公司及原审被告建投第十四公司均没有新证据提交。上诉人**对一审认定鉴定结果不予认可，认为云南亚太司法鉴定中心是按照图纸结算进行鉴定的，而不是按现场实际施工量进行的鉴定，**上报的竣工结算书是由朱玉林提供，与实际完成的工程量不相符。被上诉人恒丰公司、原审被告建投第十四公司对一审认定的案件事实无异议。对**提出的上述异议，因其未提交有效证据予以证实，故本院不予采信。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

归纳各方当事人上述诉辩主张及结合案件事实，本院认为，本案二审争议的焦点为：一、恒丰公司主张工程承揽款项是否已在2019年4月9日云南亚太司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》中进行过鉴定；二、未列入鉴定的纱窗部分数量如何确认。

一、关于恒丰公司主张工程承揽款项是否已在2019年4月9日云南亚太司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》中进行过鉴定的问题。因在**诉云南同元印象置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，**申请云南省宾川县人民法院委托云南亚太司法鉴定中心对涉案建设工程量进行鉴定，其中包含了本案双方当事人签订的《铝合金门窗制作安装承包合同》中铝合金门窗制作安装工程量的鉴定，且该《司法鉴定意见》已被云南省宾川县人民法院的（2018）云2924民初356号民事判决书及大理白族自治州中级人民法院终审判决（2019）云29号民终1155号民事判决书所确认，作为有效证据使用。一审根据双方当事人签订的《铝合金门窗制作安装承包合同》中对工程单价的约定：铝合金门窗（含推拉门）制作安装的单价为246元/m2、纱窗60元/扇、钢化玻璃补差价20元/m2,结合云南亚太司法鉴定中心的鉴定意见，计算出涉案的钢化玻璃铝合金推拉门的工程款2738.46m2×266元/m2=728430.36元，普通铝合金推拉窗的工程款215.29m2×246元/m2=52978.56元，钢化玻璃铝合金推拉窗工程款2519.29m2×266元/m2=670131.14元，铝合金百叶窗工程款344.56m2×246元/m2=84761.76元，门框加高工程款40樘×270元/樘=10800元，有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，**要求对涉案铝合金门窗制作安装工程量重新鉴定需提供证据证明云南亚太司法鉴定中心于2019年4月9日作出的司法鉴定意见存在上述情形之一或全部情形，才具有启动重新鉴定条件，但本案中除了**的单方陈述外，其未能提供相关的证据证明云南亚太司法鉴定中心作出的司法鉴定意见存在上述法律规定的情形，故**上诉称云南亚太司法鉴定中心作出的司法鉴定意见中，对涉案的铝合金门窗制作安装工程量的鉴定不符合实际工程量而提出重新鉴定，无事实及法律依据，其该项上诉请求不成立，本院不予支持。

二、关于未列入鉴定的纱窗部分数量如何确认的问题。恒丰公司对未列入鉴定的纱窗部分，主张完成了780扇，而**提交的证据证实恒丰公司完成的纱窗数量为740扇，因双方对纱窗部分的价款约定明确，即60元/扇，依据在案的证据能确认恒丰公司所完成的纱窗数量为740扇，每扇单价为60元，合计价款为44400元，故对纱窗部分的数量及价款也无须启动鉴定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14645元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马克辉

审 判 员　胡代勇

审 判 员　苏春平

二〇二一年二月三日

法官助理　王润芬

书 记 员　李颖洁