集安市国源建筑工程有限责任公司、烟台泰山路桥建设有限公司等财产损害赔偿纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申7214号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：集安市国源建筑工程有限责任公司，住所地吉林省集安市沿江路。

法定代表人：莫淑芹，总经理。

委托诉讼代理人：李玉涛，山东博旭律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台泰山路桥建设有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区珠江路14号。

法定代表人：赵四海，总经理。

委托诉讼代理人：李红，山东京鲁律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1956年4月1日出生，汉族，住山东省荣成市。

一审被告：刘成强，男，1975年8月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

再审申请人集安市国源建筑工程有限责任公司（以下简称国源公司）、烟台泰山路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）因与被申请人***及一审被告刘成强财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终6568号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

国源公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。一、国源公司与刘成强之间属于承揽合同关系，而非雇佣关系，刘成强是自带挖掘机施工，独立完成施工工作，国源公司并未对其进行管理和支配，对刘成强造成的损失不应承担任何责任。二、国源公司与路桥公司之间是挂靠关系，而国源公司的经营范围本身就涵盖道路施工，原审判决路桥公司承担责任没有法律依据。三、***主张的损失不符合实际情况，原审法院不进行重新鉴定没有法律依据。案涉损失是属于林木损失，而林木是事后才能确定是否死亡的特殊物，虽然在刘成强失火罪的刑事案件中对于当时的损失进行了鉴定，并作为刑事案件的判案依据，但本案是在事发后两年提起的诉讼，当时被烧的部分树木事后发现是成活的，***所主张的损失应当根据目前实际情况进行重新鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

路桥公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决采用了（2017）鲁0687刑初356号案卷中两份鉴定报告中的一份，可该刑事案卷中对同一损失有两份结论完全不同的鉴定报告，为什么采用其中的一份，而不采用另一份。路桥公司一审时申请了鉴定而未获准许。另外，被鉴定为损失的很多树木其实只是枝丫被烧毁，随后不久都冒出新叶，这部分树木不应计算在损失内。二、原判决适用法律错误。本案为一般侵权行为引发的诉讼，路桥公司虽有出借资质给国源公司的行为，但原审判决以《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决路桥公司对刘成强的一般侵权行为承担连带责任是完全错误的。首先，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规范的是从事道路运输经营活动的机动车辆的挂靠行为，而本案的挂靠是建筑施工资质的出借、挂靠，不具有适用上述司法解释的前提条件。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规范的是对建筑施工合同中出现质量问题时的连带责任的规定，而本案与相关的建筑施工合同没有任何关联性，是刘成强的过失行为造成的财产损失。因此，适用建筑施工合同的规范来处理一般侵权关系显然是不对的。原审判决在法律没有明确规定的情况下判决路桥公司因挂靠行为对刘成强的侵权行为产生的损失承担连带责任错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，一、关于国源公司与刘成强之间是雇佣还是承揽关系，从原审查明的事实看，由刘成强操作自己的挖掘机为国源公司的施工工地进行挖掘机作业，刘成强称其是在王伟刚的安排下施工，接受国源公司的管理，不认可双方之间存在承揽关系，国源公司亦未提供证据证明双方就完成一定的工作成果交付有过约定，在双方之间未签订书面合同的情况下，原审根据工程亲历者的陈述及具体行为，结合已生效刑事判决书认定刘成强在受雇佣于国源公司进行挖掘作业时导致本案火灾的事实，认定刘成强在操作挖掘机施工过程中接受国源公司的管理和支配，双方之间系雇佣关系而非承揽关系，国源公司作为雇主应依法承担赔偿责任，具有事实依据，并无不当。二、关于***主张的损失应否重新鉴定，根据查明的事实，***主张其在本次火灾中受到的损失，是经海阳市公安局委托海阳市林业局作出的火灾损失确认书认定的，已生效刑事判决书依据该火灾损失确认书对***在本次火灾事故中的损失确认为1024000元，该事实依法无须举证证明，原审予以采信于法有据。申请人主张被鉴定为损失的部分树木后期存活下来，需要进行重新鉴定，但未提供充分的证据予以证明，原审不予支持并无不当。三、关于路桥公司是否应承担连带责任，原审已查明，案涉工程是由国源公司借用路桥公司的施工资质进行施工，双方之间系挂靠关系，而挂靠行为是法律所禁止的。路桥公司作为被挂靠单位，违法出借资质，存在主观过错，其向国源公司收取挂靠费用，享有经济利益，原审根据公平受益原则，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条关于因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的规定精神，依法判决路桥公司对国源公司在施工过程中造成的财产损失承担连带赔偿责任，并无不妥。综上，国源公司、路桥公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回集安市国源建筑工程有限责任公司、烟台泰山路桥建设有限公司的再审申请。

审判长　　阮久红

审判员　　初乐坤

审判员　　耿志亭

二〇二一年九月二十七日

书记员　　于　卉