某某、集安市国源建筑工程有限责任公司等财产损害赔偿纠纷民事一审民事判决书

山东省海阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0687民初2552号

原告：***，男，1958年8月8日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：许双武、何建阳，山东荣顺律师事务所律师。

被告：集安市国源建筑工程有限责任公司，住所地：吉林省集安市沿江路。

法定代表人：莫淑芹，职务：该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玉涛，山东博旭律师事务所律师。

被告：烟台泰山路桥建设有限公司，住所地：烟台市经济技术开发区珠江路14号。

法定代表人：赵四海，该公司经理。

委托诉讼代理人：李红、曹成海,山东京鲁律师事务所律师。

被告：***，男，1975年8月13日出生，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：董世锋，山东华政律师事务所律师。

原告***与被告集安市国源建筑工程有限责任公司(以下简称集安公司)、烟台泰山路桥建设有限公司(以下简称泰山公司)、***财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人许双武、何建阳，被告集安公司的委托诉讼代理人李玉涛，被告泰山公司的委托诉讼代理人李红、曹成海，被告***的委托诉讼代理人董世锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告赔偿原告经济损失10540元及利息（自2017年4月19日起至实际赔偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、请求三被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年3月10日中国人民解放军96101部队与被告泰山公司签订了建设工程施工合同，将海阳市盘石店镇到乳山寨镇的道路施工建设工程发包给被告泰山公司。同年3月24日被告泰山公司又将工程分包给了相应施工资质的被告集安公司。同年4月被告集安公司雇佣被告***在海阳市盘石店镇马格庄村东山修建道路工程中进行挖掘机作业。同年4月18日10时30分许，被告***操作挖掘机在海阳市盘石店镇马格庄村东山开采作业时，挖掘机尖端的铁器击打地面坚硬的岩石产生的火花引燃地表可燃然，导致森林火灾。2019年2月2日山东省海阳市人民法院作出（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书，判处被告***犯失火罪。原告所有的树木在大火中烧毁，造成了巨大的损失。为维护原告的合法权益，现原告提起诉讼，要求三被告赔偿原告的经济损失。

被告集安公司辩称：第一，对于原告的诉讼主体资格以及损失赔偿额的依据，原告应当提供明确的证据，我方会根据证据进行进一步的答辩；第二，对于涉案的火灾，其造成的原因与集安公司没有任何的关系，集安公司不是相关的责任主体，因此集安公司不应当成为本案的诉讼被告；第三，对于原告主张的利息损失，因无明确的法律依据，请求法院依法应予驳回。

被告泰山公司辩称：第一，本案是因为***在没有清理地面杂物的情况下使用挖掘机挖土碰到岩石溅起火花引起火灾所引发的侵权诉讼，***是直接侵权人，且在本案中有明显过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条及相关规定，应当由***承担侵权责任。第二，集安公司与***之间应为承揽关系，而不是原告所说的雇佣关系。***在承揽该工程时，对集安公司存在明显的胁迫行为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在履行承揽义务的过程中，因承揽人造成的损失，应当由承揽人自行承担相关的法律责任。第三，被告泰山公司与***没有法律上的任何关系。被告泰山公司与被告集安公司仅是挂靠关系，且双方都是独立的法人。第四，根据庭前对刑事卷宗的阅卷，被烧树木有很大一部分后来又成活，对于已存活的部分树木不应当计算在赔偿数额之内，对原告的请求是否合理，待原告举证后再予以质证。原告请求的利息损失，不符合法律规定。综上，请求法庭在查清本案的事实基础上，驳回原告对泰山公司的诉讼请求。

被告***辩称：***对于本次火灾所造成的损失依法不应承担赔偿责任，原告主张的诉讼主体错误，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：第一，2017年4月18日火灾发生时，被告***正按照集安公司的指示在海阳市盘石店镇马格庄村东山道路工程中进行挖掘机作业。火灾到底是否为被告***挖掘机击打石头所产生的火花导致还是其他原因导致，至今不明确。只是在排除其他原因导致火灾的前提下，可能是***操作挖掘机时产生的火花造成的火灾。原告要求被告***承担赔偿责任证据并不确实充分。第二，***与集安公司之间为劳动关系，非雇佣关系。《中国人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，即使火灾客观上确实是***操作挖掘机挖掘石头产生的火花所致，由于***系集安公司的工作人员，***在执行职务时给原告造成的损失依法应当由用人单位集安公司承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告***与被告集安公司之前并非雇佣关系，即使是雇佣关系，由于***在从事本职工作过程中，不明原因地发生了火灾，主观上并不存在故意或者重大过失，依法无需对造成的损失承担民事责任。第三，事故发生时正系火灾高发期，事故现场公司并未划分防火隔离带，其安全负责人在现场要求被告***施工时也未组织工作人员对施工现场进行地表清理。客观上，集安公司未按照相关规定对施工现场地表进行清理，未设置防火隔离带，应对该次火灾造成的损失承担全部责任。第四，《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案***因犯失火罪，海阳市人民法院于2019年2月2日作出的（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书判处***有期徒刑四年零六个月，量刑明显较重，已经将***无力赔偿原告损失等因素考虑其中。如今，原告在刑事判决后，另行将***诉至贵院，要求***承担民事责任，明显违反民法总则所规定的公平原则。综上所述，被告***是在接受集安公司的安排执行工作任务过程中可能造成的他人损害，依法应当由用人单位（或雇佣单位）承担赔偿责任。因被告***主观上不存在故意或者重大过失，其依法无须承担赔偿责任。另外，原告主张的利息损失没有法律依据，请求法院驳回原告对被告***的起诉以及诉讼请求。

原告***在开庭前要求追加泰山公司的股东时某、时永红，集安公司的原法定代表人赵某为本案的被告参加诉讼，经审查泰山公司自成立以来经历了数次的注册资本增加、股东变更、法定代表人的变更。2017年4月18号，本案发生后，该公司变更了股东以及法定代表人，申请减少了注册资本，并对公司的章程、经营范围进行变更。烟台经济技术开发区市场管理局经审查予以核准变更；集安公司在本案发生后也对股东、法定代表人进行了变更，集安市市场管理局予以核准变更。目前上述两个公司变更企业信息的行为无证据证明侵犯了原告的合法权益，且本案正在审理过程中，上述两个公司是否承担责任以及承担何种责任尚不明确，故本案中不宜追加上述三人为本案的被告，对于原告申请追加上述三人为本案的被告的请求，予以驳回。

本案的事实及证据的认定及分析

原告围绕诉讼请求提交了以下证据：

1、山东海阳市（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书。该判决证实第一被告因没有相关道路施工资质让第二被告参与96101部队的招标，后第二被告将工程整体转包给第一被告属于违法分包；

2、海阳市林业局出具的《4.18森林火灾海阳市损失情况统计表》证实***被烧毁的树木价值10540元；

3、被告泰山公司企业信息登记一宗；集安公司企业信息登记1份；

4、刑事阅卷笔录1份。

被告集安公司对以上证据的质证意见如下：

对证据1刑事判决书的真实性没有异议，但对原告证明的事项有异议。第一，该判决书中并没有确定本案原告是损失受害方中的***，原告应当出具相关的证据证实。第二，对于判决书所载明的10540元损失，其是基于相关的树木被火烧死后所确定的价值，而鉴于树木的特殊性，其无法在案发时确定死亡的真实情况，而事实上火灾后有相当一部分树木可以确定在当时并没有被烧死，所以该损失价值评估不符合事实，应当重新进行评估确定。第三，该刑事判决书提到的集安公司雇佣***是明显错误的，对于这种雇佣关系，不应当发生在企业与个人之间，即使存在劳动关系，那也不属于雇佣关系,这是法律常识性错误。根据该判决书所载明的时某、赵某、刘占强陈述本案的***与集安公司建立承揽关系前，集安公司工地上已由第三方进行挖掘机工作，因集安公司在当地的村委地域内施工，因此该村的村主任刘占强要求集安公司必须与***建立承揽关系，集安公司在无奈之下，才与***达成了口头的承揽关系。另外根据***自己的供述，以及本案开庭前法庭对其的调查均可以明确对于涉案的施工，是由***本人提供的挖掘机，由其本人操作，根据成果计费，这明显属于承揽合同，而劳动关系和雇佣关系，主要提供的是劳动力，这明显与集安公司、***之间的关系不符。所以可以明确集安公司与***是承揽合同关系。对于卷宗中提到的集安公司与泰山公司之间所签订的协议书，根据协议书所记载的内容，也是符合当时的实际情况，确实是泰山公司提供给集安公司资质和资料，由集安公司完成涉案工程。两者之间是属于挂靠关系。第四，根据刑事判决书认定，既没有认定是重大责任事故罪，也没有认定为单位失火罪，也就是说根据该判决可以确定这是由***造成的失火，是其个人行为，而非单位职务行为。

对于证据2的真实性没有异议，对证明的问题有异议，异议的主张同证据1中所列明的损失情况说明；

对于证据3泰山公司的企业信息登记的真实性不清楚，对于原告所提交的集安公司企业登记信息真实性没有异议，但对于原告所主张的内容我们有异议。首先，对于企业公司形式的变更、公司法定代表人的变更是根据公司法的规定进行的正常经营行为，而原告提出逃避公司股东责任，又提出逃避法院执行，完全违背了法律的规定；其次，集安公司没有任何的债务，也没有被法院执行的案件，对此希望原告的主张应当以事实为基础，以法律为依据，而不能肆意提出主张。

对于证据4刑事阅卷笔录真实性没有异议，但对于阅卷笔录所证明的内容不认可。

被告泰山公司对上述证据的质证意见如下：

对于证据1的真实性没有异议，但对判决书所查明的部分事实和原告的证明目的有异议。第一，该刑事判决书主要是处理***的刑事责任问题，从庭前阅卷看对于其认定的集安公司与***之间是雇佣关系并没有相关证据。民刑交叉案件中，民事诉讼应当按照《民事诉讼法》相关证据规则进行，不能依据该刑事判决来认定各被告之间的关系。从该判决书中证人时某、赵某的证言能够相互印证，证实当时***是强行承揽挖掘土方的工程，***供述以及相关的证人证言证实***是带着挖掘机、技术、劳务来承揽的这个活。根据《中华人民共和国合同法》第253条的规定，这是个典型的承揽关系，与单纯提供劳务的雇佣关系、劳动关系是完全不同的法律关系。关于这一点，庭前法庭还向***本人调查过，他当时是带着挖掘机、技术，劳务来施工的，根据法律规定，集安公司与***是承揽关系。第二，对于集安公司与***的关系，集安公司的负责人与泰山公司的负责人有相关的证人证言，是集安公司的负责人赵某想做该工程，但其公司的资质不够，所以找到泰山公司的负责人，要求借用资质，以泰山公司的名义向甲方投标。所以这个事实足以证明他是挂靠关系，而不是转包关系。转包和挂靠最大的区别是谁想承揽这个工程，如果是泰山公司承揽工程，承揽工程不想做，转包给别人是转包关系，刑事卷宗的相关证明是集安公司想做，在没有资质的情况下，借用了泰山公司的资质，承揽了这个合同，至于双方随后签订的两份合同，完全是为了在挂靠关系的前提下明确集安公司与泰山公司之间的权利义务，与转包无关。第三，根据被告***供述以及相关证人证言证实，***没有进行对现场清理。对于施工前应当清理现场，在清理完现场后再行挖掘施工，***是明知的，在没有清理现场就施工导致挖掘机与岩石碰撞产生火花引起火灾是存在明显过错的。同时根据有关***的供述以及赵某的证言，均能证明在案发前，集安公司明确要求***所驾驶的挖掘机配备灭火器，由此也说明集安公司采取了相应的安全措施。事发后泰山公司的工作人员到火灾现场查看，当时的起火点也就是***的施工地点并不在图纸设计的施工范围之内，而且***在刑事卷宗也有供述，当时是挖掘的一个便道，因此***的具体施工是否符合当时的图纸设计要求，现在无法确定。第四，同意集安公司关于对此证据的质证意见。

对于证据2只是林业局的统计表，不能证实原告所主张的具体损失。

对于证据3泰山公司的企业登记信息，证据本身没有异议，对于原告的证明目的有异议。企业变更信息是泰山公司在企业经营过程中正常的经营变更，完全符合《公司法》及相关的法律规定，原告所主张的逃避法律责任，逃避债务根本不存在。泰山公司作为独立的法人，即使对外承担责任，也是由公司对外承担，也不是由股东承担侵权责任，本证据与该案没有任何的关联性。

对于证据4阅卷笔录所载明的第一被告与第二被告之间的协议书，协议书中第12页明确约定了因乙方即第一被告所造成的质量、安全、工伤事故，有第一被告承担所有违约处罚和事故赔偿及费用。对于侦查卷宗海阳市林业局的鉴定书，第一，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定，海阳市林业局的鉴定意见明显不符合民事诉讼中鉴定意见所具备的法律形式和鉴定要素，不属于民诉法证据中的鉴定意见。第二，根据2013年7月1日施行的《森林火灾损失评估技术规范》所规定，全国范围内发生的森林火灾损失评估和统计都应当依据该规范进行。而且该规范明确规定了森林火灾损失的计算方法，而海阳市林业局的鉴定意见并未依据该规范进行。第三，刑事卷宗中还有份乳山市林业局的鉴定意见，从两份鉴定意见的具体内容来看存在着明显的矛盾之处。海阳林业局鉴定的乳山的经济林损失是364146元，而乳山市林业局鉴定的经济林损失是672000元。海阳市林业局鉴定的乳山的其他损失是15000元，而乳山的鉴定损失是40000元。海阳市林业局鉴定的灭火费用，乳山市鉴定的是329464元，而乳山市鉴定的灭火费用是500000元。同为行政机关，同为火灾的具体损失，鉴定差距确实差距之大，鉴定的原告损失中，也没有减去被烧林木的残值。这也是不合理的；第四，鉴定书中三名鉴定人中只有一名鉴定人有林业专业高级工程师证，该证并不是价格鉴定的资格证，鉴定人员不具备鉴定资格。从上述两份鉴定书的矛盾之处，也说明鉴定书所鉴定的火灾造成的鉴定损失不客观。综上，该鉴定书不能作为原告请求损失的依据。

被告***对以上证据的质证意见如下：

对于证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。第一，在事发后有部分树木又存活了，该损失应当从总金额中予以扣除；第二，从刑事判决书中看出证人赵某以及被告人***的供述可以相互印证证明***受集安公司的管理，双方之间应为劳动合同关系，根据赵某和王伟刚证言可知，王伟刚是现场的负责人，事故发生时是王伟刚指挥***到事故地点施工的，从而证明***受集安公司的管理，并非集安公司、泰山公司所述的承揽关系；第三，事故发生时，是火灾高发期，公司并未在现场设立防火措施，也未对现场的工作人员进行相关的培训，同时并未组织相关人员对地表进行清理，因此公司存在明显的过错。

对于证据2、4同第一被告的质证意见；对于证据3的真实性无法确认。

另外，本院宣读了庭审前对***的调查笔录。原告对此证据的质证如下：对该证据没有异议，该证据正好印证了刑事案件中***是受雇（连人带车）于集安公司。集安公司质证如下：对此证据的真实性没有异议，根据***陈述，在笔录中提到的雇佣并不是法律关系上的雇佣，根据集安公司与***的结算关系，可以看出双方之间是承揽关系。首先，***提供的不仅仅是劳务，而且还提供挖掘机；另外，明确说明5个台班一结账，如果是雇佣或者劳务关系，不存在这样的结算方式。泰山公司的质证意见如下：同意集安公司的质证意见，***所认为的其与集安公司的雇佣关系，只是其单方陈述，从双方的结算方式，***提供挖掘机，自己操作挖掘机，双方之间应当是一种承揽关系，***也明确表示其与泰山公司没有任何关系。在这份笔录中，***提到了工程转包给集安公司，他提到的也只是他听说，是没有事实依据的。***的质证意见如下：对于证据的真实性没有异议。但是结合刑事卷宗王伟刚的证言可知在事故发生时，***是接受到王伟刚的指派到事故地点进行施工。由此可知，***是接受集安公司的管理的，所以不存在承揽关系。

本院经审理认定事实如下：2017年3月10日中国人民解放军96101部队司令部工程处与第二被告泰山公司签订了建设工程施工合同，将海阳市盘石店镇到乳山寨镇的道路施工建设工程发包给被告泰山公司，工程造价9119084.09元。双方约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、专业性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。同年3月24日被告泰山公司(甲方)将该工程转包给第一被告集安公司(乙方)。双方在合同中约定，乙方在施工期间必须严格执行和遵守甲方的安全生产、防火管理的各类规定，接受甲方的督促、检查和指导。甲方有协助乙方搞好安全生产、防火管理以及督促定期检查的义务，对于查出隐患，乙方必须限期整改。项目经理或安全员应经常或每天至少一次到施工现场检查安全施工，发现安全隐患应及时整改。双方还约定乙方必须执行三级安全教育制度，项目经理、安全负责人及特种作业人员必须持证上岗制度，对上岗人员须购买意外伤害保险。特种作业必须执行国家制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》，经省、市、地区的特种作业安全技术考核站培训考核后持证上岗，并按规定定期审证；中小型机构的操作人员必须按规定做到“定机定人”和持证操作；起重吊装作业人员必须遵守“十不吊”规定，严禁违章、无证操作；严禁不懂电器、机械设备的人，擅自操作使用电器、机械设备。同年4月被告集安公司与被告***达成口头协议，由***操作自己的挖掘机为集安公司的施工工地进行挖掘机作业，劳务费***个人讲是一个台班2200元(8个小时)，5个台班结算一次。同年4月18日10时30分许，被告***操作挖掘机在海阳市盘石店镇马格庄村东山开采作业时，挖掘机尖端的铁器击打地面坚硬的岩石产生的火花引燃地表可燃物，导致森林火灾。2019年2月2日本院作出（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书，认定被告***犯失火罪，判处有期徒刑四年六个月。同时在刑事案件中，海阳市公安局刑事科学技术室于2017年4月18日12时30分至14时40分对海阳市盘石店镇马格庄村东山进行现场勘验。中心现场位于东山内“转莲沟”(当地村民给出的地名)处，该处南侧为一条在建的进山公路，公路北侧为山峦，该山峦的南侧山麓处地面上，有履带行驶过的痕迹，该痕迹周围的地面均有挖掘翻动现象。履带痕迹的北端，有大量的废石，多数废石上有硬物碰撞的痕迹。其中在一处部分被泥土覆盖的废石上，有多处较大的碰撞痕迹。顺该废石向北，地面上的杂草均过火，呈黑色，且周围的树木主干部位，有烟熏痕迹，部分主干过火燃工。废石南侧地面杂草、树木，未见明显过火痕迹。对过火的草地与未过火的草地相交处，进行勘验，未发现烟蒂、火柴、打火机等。制作现场方位图一张、平面示意图一张。勘验过程拍摄照片8张。

在刑事案件调查中，被告***陈述2017年3月底，其开挖掘机到烟台泰山路桥公司在马格庄村承包的修路工程施工，到后在路桥公司王伟刚经理的安排下施工。之前都在山下施工。2017年4月18日7时30分许，王伟刚叫其开挖掘机到半山腰区修路。其到现场后看到除大石块外很少有泥土，整个施工现场都被干草和枯树叶覆盖着。开始施工时挖起来很费劲，基本上都是铁铲和石头硬碰硬，其没也考虑太多。10时30分许，其挖一块大石头，结果没有挖动，只是铁铲与石头发生强硬的碰撞，其看挖不动，就用铁铲扒拉四五下旁边的小石头，等其再次操作铁铲准备继续挖刚才挖不动的那块大石头时，发现那块大石头东侧的干草和枯树叶起火了，当时已是明火了。其看起火子，就从驾驶室内朝在南侧的王伟刚招呼说：“赶紧的，起火了”。王伟刚问其怎么回事，其说“可能是挖掘机的铲和石头碰出火花了”。其就用挖掘机的铁铲拨弄着起火的地方，并用铲铲边上的碎石和泥土往着火的地方上压。王伟刚跑到挖掘机铁铲北侧用一根木棍打火，结果根本控制不住火势，不到一分钟时间，火势借着大风向北蔓延到山上，挖掘机开不上去，其就下了挖掘机拿着树枝和王伟刚一起灭火。同时，其打电话给马格庄村书记刘占强说起火了。其还让王伟刚赶紧拨打“119”电话。后王伟刚给其他工人打电话上来救火。其拿树枝和王伟刚到山上救火。10分钟后护林防火队和工人也上来灭火。11时许，派出所的民警到了现场，把其和王伟刚传唤到派出所。其挖掘机是DOOSAN牌。着火时就其和王伟刚二人在场，其驾驶挖掘机，铁铲朝北施工，王伟刚站在挖掘机驾驶南侧五六米远处一块大石头上看其干活。其不抽烟也没带火种，王伟刚是否抽烟不清楚，其和王伟刚干活期间，没看见王伟刚抽烟。其是自学操作挖掘机的，其不掌握挖掘机的相关操作规程，没有任何挖掘机证书。其以前有过干活时擦出火星的情况，干活时没有清理现场的易燃物。

对于本次大火中烧毁的林木以及其他损失，海阳市林业局出具的海阳市林林木损失价值鉴定书［海林价(2017)02号］海阳市损失情况统计表、乳山市损失情况统计表、乳山市林业局出具的林木损失价值鉴定书［乳林价(2017)02号］证实，本次山林火灾起火点由海阳市盘石店镇马格庄村东山发生，火势蔓延到乳山境内(包括岠嵎山国家级森林公园、乳山寨镇玉皇山后村、圈港村)，过火总面积8126亩，森林火灾造成直接经济损失为21671247.50元。其中，本案***受到的损失为10540元。

本院认为，根据原、被告的诉辩陈述，本案的争议焦点问题有以下三方面：一是三被告之间的法律关系如何定性；二是赔偿义务主体的确定及各赔偿义务主体承担何种赔偿责任；三是对原告主张的损失是否需要重新鉴定。

对第一个焦点问题，首先，集安公司与***之间是雇佣还是承揽关系。对此，本院认为雇佣与承揽关系虽然均与提供一定的劳务有关，但两者有实质上的区别，承揽在根本上是一方要求另一方依据合同完成工作成果并交付，承揽法律关系的首要和根本特征是完成工作的独立性很高，承揽人只要按时交付合格的工作成果即可，工作独立性高决定了在发生侵权事故时，承揽人应自己承担主要的损失赔偿责任。而雇佣关系则更多的体现为雇主对雇员的管理和支配。在雇佣法律关系中，雇主对雇员人身权支配程度高，因此，发生侵权事故时，雇主要完全承担赔偿责任。在本案中，双方之间未签订书面合同，故应根据工程亲历者的陈述及具体行为确定相应的民事法律关系。被告***虽自带挖掘机，但在操作挖掘机施工过程中，其接受集安公司的管理和支配，不具有施工的独立性，双方也并没有以完成一定的工作成果交付的约定。所以本院认为集安公司与***刘之间的关系应为雇佣关系，而非承揽关系。其次，关于集安公司与泰山公司之间的关系认定。根据双方签订的协议书中第三条的约定，甲方（即泰山公司）责任中约定甲方的责任是提供乙方（即集安公司）承揽经营业务所需的资质、资料等文件，配合乙方的施工工作，协助乙方工程洽谈中业主的考察和接待工作。《协议书》中有资质借用的约定。另外转包和挂靠在人事上往往均表现为项目管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，而由实际施工人指派，但是实践中，名义承包人参与工程管理的程度各有不同。一般而言，转包人的目的在追求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作的关系，从本案发生后公安机关到工地现场的调查情况来看，施工工地上既有集安公司的工作人员，也有泰山公司的工作人员在监督施工。综上，从双方签订的《协议书》及现场施工人员分析，涉案工程并非由泰山公司取得承包权后再转包给集安公司施工，双方合作的内容是集安公司借用泰山公司的施工资质，双方之间的关系为挂靠关系。

第二个焦点问题，关于财产损害的赔偿义务主体的确定及各赔偿义务主体承担何种赔偿责任。如前文所述，被告集安公司与被告***之间系雇佣关系，集安公司作为实际施工人，其在对外招募挖掘机作业时，对操作挖掘机的驾驶员是否具备驾驶资格未进行审查未按照相关规定对施工现场地表进行清理，未设置防火隔离带，应对该次火灾造成的损失承担全部责任。发生财产损害纠纷时,雇员是否与雇主承担连带赔偿责任，我国法律及司法解释尚无明确规定，但根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告***作为火灾事故的直接责任者，其在操作挖掘机作业时，没有取得挖掘机作业资格证。在工地施工时，根据其日常干活经验其应当知道在森林火灾风险等级较高的气象条件下，且在工地现场杂草较多的情形下，施工的第一步应当清理现场，将施工可能引燃的可燃物予以清除以消除隐患。但***在施工时未对现场进行清理，其在操作挖掘机时挖掘机尖端的铁器击打石头所产生的火花是导致本次火灾的原因，***作为直接责任者有重大过失，应与集安公司承担连带赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。被告***辩称“原告在刑事判决后，另案起诉***，要求***承担民事责任，明显违反民法总则所规定的公平原则”于法无据，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠行为是法律所禁止的，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，在本案中，原告将泰山公司与集安公司列为共同被告是符合法律规定的。但被挂靠人对挂靠人造成的第三人财产损失，被挂靠人该承担什么责任，法律及司法解释没有明确的规定。本案中,泰山公司作为被挂靠单位,向集安公司收取挂靠费用,其享有经济利益,根据公平受益原则以及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。参照以上法律规定,泰山公司对集安公司在施工过程中造成的财产损害，应承担连带赔偿责任。

针对第三个焦点问题，关于原告的损失是否需要重新鉴定的问题。原告***主张其在本次火灾中受到的损失，是经海阳市公安局委托海阳市林业局作出的火灾损失确认书认定的，海阳市人民法院作出的（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书依据该火灾损失确认书对原告***在本次火灾事故中的损失确认为10540元，现该刑事判决书已经生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，下列事实，当事人无须举证证明……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。三被告提出火灾发生后，部分被烧毁的树木后期成活下来，其没有提供证据加以证明，对三被告申请重新鉴定火灾损失的主张，本院不予采纳。

另外，原告主张利息损失，因无法律依据，本院不予支持。

综上，本院认定***在本次火灾中遭受到的损失为

10540元，该损失由被告集安公司赔偿，被告泰山公司与被告***承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决如下：

一、被告集安市国源建筑工程有限责任公司赔偿原告***各项损失共计10540元，于判决生效后十日内履行；

二、被告烟台泰山路桥建设有限公司、被告***对原告***的上述损失与被告集安市国源建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64元，由被告集安市国源建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　包自莲

人民陪审员　　董　述

人民陪审员　　王洪鹏

二〇二〇年三月二十七日

书　记　员　　张翠菊

海阳市人民法院开户行：烟台银行股份有限公司海阳支行

账号：5350××××7722

行号：313456400013

山东省海阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0687民初2552号

原告：***，男，1958年8月8日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：许双武、何建阳，山东荣顺律师事务所律师。

被告：集安市国源建筑工程有限责任公司，住所地：吉林省集安市沿江路。

法定代表人：莫淑芹，职务：该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玉涛，山东博旭律师事务所律师。

被告：烟台泰山路桥建设有限公司，住所地：烟台市经济技术开发区珠江路14号。

法定代表人：赵四海，该公司经理。

委托诉讼代理人：李红、曹成海,山东京鲁律师事务所律师。

被告：***，男，1975年8月13日出生，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：董世锋，山东华政律师事务所律师。

原告***与被告集安市国源建筑工程有限责任公司(以下简称集安公司)、烟台泰山路桥建设有限公司(以下简称泰山公司)、***财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人许双武、何建阳，被告集安公司的委托诉讼代理人李玉涛，被告泰山公司的委托诉讼代理人李红、曹成海，被告***的委托诉讼代理人董世锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告赔偿原告经济损失10540元及利息（自2017年4月19日起至实际赔偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、请求三被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年3月10日中国人民解放军96101部队与被告泰山公司签订了建设工程施工合同，将海阳市盘石店镇到乳山寨镇的道路施工建设工程发包给被告泰山公司。同年3月24日被告泰山公司又将工程分包给了相应施工资质的被告集安公司。同年4月被告集安公司雇佣被告***在海阳市盘石店镇马格庄村东山修建道路工程中进行挖掘机作业。同年4月18日10时30分许，被告***操作挖掘机在海阳市盘石店镇马格庄村东山开采作业时，挖掘机尖端的铁器击打地面坚硬的岩石产生的火花引燃地表可燃然，导致森林火灾。2019年2月2日山东省海阳市人民法院作出（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书，判处被告***犯失火罪。原告所有的树木在大火中烧毁，造成了巨大的损失。为维护原告的合法权益，现原告提起诉讼，要求三被告赔偿原告的经济损失。

被告集安公司辩称：第一，对于原告的诉讼主体资格以及损失赔偿额的依据，原告应当提供明确的证据，我方会根据证据进行进一步的答辩；第二，对于涉案的火灾，其造成的原因与集安公司没有任何的关系，集安公司不是相关的责任主体，因此集安公司不应当成为本案的诉讼被告；第三，对于原告主张的利息损失，因无明确的法律依据，请求法院依法应予驳回。

被告泰山公司辩称：第一，本案是因为***在没有清理地面杂物的情况下使用挖掘机挖土碰到岩石溅起火花引起火灾所引发的侵权诉讼，***是直接侵权人，且在本案中有明显过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条及相关规定，应当由***承担侵权责任。第二，集安公司与***之间应为承揽关系，而不是原告所说的雇佣关系。***在承揽该工程时，对集安公司存在明显的胁迫行为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在履行承揽义务的过程中，因承揽人造成的损失，应当由承揽人自行承担相关的法律责任。第三，被告泰山公司与***没有法律上的任何关系。被告泰山公司与被告集安公司仅是挂靠关系，且双方都是独立的法人。第四，根据庭前对刑事卷宗的阅卷，被烧树木有很大一部分后来又成活，对于已存活的部分树木不应当计算在赔偿数额之内，对原告的请求是否合理，待原告举证后再予以质证。原告请求的利息损失，不符合法律规定。综上，请求法庭在查清本案的事实基础上，驳回原告对泰山公司的诉讼请求。

被告***辩称：***对于本次火灾所造成的损失依法不应承担赔偿责任，原告主张的诉讼主体错误，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：第一，2017年4月18日火灾发生时，被告***正按照集安公司的指示在海阳市盘石店镇马格庄村东山道路工程中进行挖掘机作业。火灾到底是否为被告***挖掘机击打石头所产生的火花导致还是其他原因导致，至今不明确。只是在排除其他原因导致火灾的前提下，可能是***操作挖掘机时产生的火花造成的火灾。原告要求被告***承担赔偿责任证据并不确实充分。第二，***与集安公司之间为劳动关系，非雇佣关系。《中国人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，即使火灾客观上确实是***操作挖掘机挖掘石头产生的火花所致，由于***系集安公司的工作人员，***在执行职务时给原告造成的损失依法应当由用人单位集安公司承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告***与被告集安公司之前并非雇佣关系，即使是雇佣关系，由于***在从事本职工作过程中，不明原因地发生了火灾，主观上并不存在故意或者重大过失，依法无需对造成的损失承担民事责任。第三，事故发生时正系火灾高发期，事故现场公司并未划分防火隔离带，其安全负责人在现场要求被告***施工时也未组织工作人员对施工现场进行地表清理。客观上，集安公司未按照相关规定对施工现场地表进行清理，未设置防火隔离带，应对该次火灾造成的损失承担全部责任。第四，《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案***因犯失火罪，海阳市人民法院于2019年2月2日作出的（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书判处***有期徒刑四年零六个月，量刑明显较重，已经将***无力赔偿原告损失等因素考虑其中。如今，原告在刑事判决后，另行将***诉至贵院，要求***承担民事责任，明显违反民法总则所规定的公平原则。综上所述，被告***是在接受集安公司的安排执行工作任务过程中可能造成的他人损害，依法应当由用人单位（或雇佣单位）承担赔偿责任。因被告***主观上不存在故意或者重大过失，其依法无须承担赔偿责任。另外，原告主张的利息损失没有法律依据，请求法院驳回原告对被告***的起诉以及诉讼请求。

原告***在开庭前要求追加泰山公司的股东时某、时永红，集安公司的原法定代表人赵某为本案的被告参加诉讼，经审查泰山公司自成立以来经历了数次的注册资本增加、股东变更、法定代表人的变更。2017年4月18号，本案发生后，该公司变更了股东以及法定代表人，申请减少了注册资本，并对公司的章程、经营范围进行变更。烟台经济技术开发区市场管理局经审查予以核准变更；集安公司在本案发生后也对股东、法定代表人进行了变更，集安市市场管理局予以核准变更。目前上述两个公司变更企业信息的行为无证据证明侵犯了原告的合法权益，且本案正在审理过程中，上述两个公司是否承担责任以及承担何种责任尚不明确，故本案中不宜追加上述三人为本案的被告，对于原告申请追加上述三人为本案的被告的请求，予以驳回。

本案的事实及证据的认定及分析

原告围绕诉讼请求提交了以下证据：

1、山东海阳市（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书。该判决证实第一被告因没有相关道路施工资质让第二被告参与96101部队的招标，后第二被告将工程整体转包给第一被告属于违法分包；

2、海阳市林业局出具的《4.18森林火灾海阳市损失情况统计表》证实***被烧毁的树木价值10540元；

3、被告泰山公司企业信息登记一宗；集安公司企业信息登记1份；

4、刑事阅卷笔录1份。

被告集安公司对以上证据的质证意见如下：

对证据1刑事判决书的真实性没有异议，但对原告证明的事项有异议。第一，该判决书中并没有确定本案原告是损失受害方中的***，原告应当出具相关的证据证实。第二，对于判决书所载明的10540元损失，其是基于相关的树木被火烧死后所确定的价值，而鉴于树木的特殊性，其无法在案发时确定死亡的真实情况，而事实上火灾后有相当一部分树木可以确定在当时并没有被烧死，所以该损失价值评估不符合事实，应当重新进行评估确定。第三，该刑事判决书提到的集安公司雇佣***是明显错误的，对于这种雇佣关系，不应当发生在企业与个人之间，即使存在劳动关系，那也不属于雇佣关系,这是法律常识性错误。根据该判决书所载明的时某、赵某、刘占强陈述本案的***与集安公司建立承揽关系前，集安公司工地上已由第三方进行挖掘机工作，因集安公司在当地的村委地域内施工，因此该村的村主任刘占强要求集安公司必须与***建立承揽关系，集安公司在无奈之下，才与***达成了口头的承揽关系。另外根据***自己的供述，以及本案开庭前法庭对其的调查均可以明确对于涉案的施工，是由***本人提供的挖掘机，由其本人操作，根据成果计费，这明显属于承揽合同，而劳动关系和雇佣关系，主要提供的是劳动力，这明显与集安公司、***之间的关系不符。所以可以明确集安公司与***是承揽合同关系。对于卷宗中提到的集安公司与泰山公司之间所签订的协议书，根据协议书所记载的内容，也是符合当时的实际情况，确实是泰山公司提供给集安公司资质和资料，由集安公司完成涉案工程。两者之间是属于挂靠关系。第四，根据刑事判决书认定，既没有认定是重大责任事故罪，也没有认定为单位失火罪，也就是说根据该判决可以确定这是由***造成的失火，是其个人行为，而非单位职务行为。

对于证据2的真实性没有异议，对证明的问题有异议，异议的主张同证据1中所列明的损失情况说明；

对于证据3泰山公司的企业信息登记的真实性不清楚，对于原告所提交的集安公司企业登记信息真实性没有异议，但对于原告所主张的内容我们有异议。首先，对于企业公司形式的变更、公司法定代表人的变更是根据公司法的规定进行的正常经营行为，而原告提出逃避公司股东责任，又提出逃避法院执行，完全违背了法律的规定；其次，集安公司没有任何的债务，也没有被法院执行的案件，对此希望原告的主张应当以事实为基础，以法律为依据，而不能肆意提出主张。

对于证据4刑事阅卷笔录真实性没有异议，但对于阅卷笔录所证明的内容不认可。

被告泰山公司对上述证据的质证意见如下：

对于证据1的真实性没有异议，但对判决书所查明的部分事实和原告的证明目的有异议。第一，该刑事判决书主要是处理***的刑事责任问题，从庭前阅卷看对于其认定的集安公司与***之间是雇佣关系并没有相关证据。民刑交叉案件中，民事诉讼应当按照《民事诉讼法》相关证据规则进行，不能依据该刑事判决来认定各被告之间的关系。从该判决书中证人时某、赵某的证言能够相互印证，证实当时***是强行承揽挖掘土方的工程，***供述以及相关的证人证言证实***是带着挖掘机、技术、劳务来承揽的这个活。根据《中华人民共和国合同法》第253条的规定，这是个典型的承揽关系，与单纯提供劳务的雇佣关系、劳动关系是完全不同的法律关系。关于这一点，庭前法庭还向***本人调查过，他当时是带着挖掘机、技术，劳务来施工的，根据法律规定，集安公司与***是承揽关系。第二，对于集安公司与***的关系，集安公司的负责人与泰山公司的负责人有相关的证人证言，是集安公司的负责人赵某想做该工程，但其公司的资质不够，所以找到泰山公司的负责人，要求借用资质，以泰山公司的名义向甲方投标。所以这个事实足以证明他是挂靠关系，而不是转包关系。转包和挂靠最大的区别是谁想承揽这个工程，如果是泰山公司承揽工程，承揽工程不想做，转包给别人是转包关系，刑事卷宗的相关证明是集安公司想做，在没有资质的情况下，借用了泰山公司的资质，承揽了这个合同，至于双方随后签订的两份合同，完全是为了在挂靠关系的前提下明确集安公司与泰山公司之间的权利义务，与转包无关。第三，根据被告***供述以及相关证人证言证实，***没有进行对现场清理。对于施工前应当清理现场，在清理完现场后再行挖掘施工，***是明知的，在没有清理现场就施工导致挖掘机与岩石碰撞产生火花引起火灾是存在明显过错的。同时根据有关***的供述以及赵某的证言，均能证明在案发前，集安公司明确要求***所驾驶的挖掘机配备灭火器，由此也说明集安公司采取了相应的安全措施。事发后泰山公司的工作人员到火灾现场查看，当时的起火点也就是***的施工地点并不在图纸设计的施工范围之内，而且***在刑事卷宗也有供述，当时是挖掘的一个便道，因此***的具体施工是否符合当时的图纸设计要求，现在无法确定。第四，同意集安公司关于对此证据的质证意见。

对于证据2只是林业局的统计表，不能证实原告所主张的具体损失。

对于证据3泰山公司的企业登记信息，证据本身没有异议，对于原告的证明目的有异议。企业变更信息是泰山公司在企业经营过程中正常的经营变更，完全符合《公司法》及相关的法律规定，原告所主张的逃避法律责任，逃避债务根本不存在。泰山公司作为独立的法人，即使对外承担责任，也是由公司对外承担，也不是由股东承担侵权责任，本证据与该案没有任何的关联性。

对于证据4阅卷笔录所载明的第一被告与第二被告之间的协议书，协议书中第12页明确约定了因乙方即第一被告所造成的质量、安全、工伤事故，有第一被告承担所有违约处罚和事故赔偿及费用。对于侦查卷宗海阳市林业局的鉴定书，第一，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定，海阳市林业局的鉴定意见明显不符合民事诉讼中鉴定意见所具备的法律形式和鉴定要素，不属于民诉法证据中的鉴定意见。第二，根据2013年7月1日施行的《森林火灾损失评估技术规范》所规定，全国范围内发生的森林火灾损失评估和统计都应当依据该规范进行。而且该规范明确规定了森林火灾损失的计算方法，而海阳市林业局的鉴定意见并未依据该规范进行。第三，刑事卷宗中还有份乳山市林业局的鉴定意见，从两份鉴定意见的具体内容来看存在着明显的矛盾之处。海阳林业局鉴定的乳山的经济林损失是364146元，而乳山市林业局鉴定的经济林损失是672000元。海阳市林业局鉴定的乳山的其他损失是15000元，而乳山的鉴定损失是40000元。海阳市林业局鉴定的灭火费用，乳山市鉴定的是329464元，而乳山市鉴定的灭火费用是500000元。同为行政机关，同为火灾的具体损失，鉴定差距确实差距之大，鉴定的原告损失中，也没有减去被烧林木的残值。这也是不合理的；第四，鉴定书中三名鉴定人中只有一名鉴定人有林业专业高级工程师证，该证并不是价格鉴定的资格证，鉴定人员不具备鉴定资格。从上述两份鉴定书的矛盾之处，也说明鉴定书所鉴定的火灾造成的鉴定损失不客观。综上，该鉴定书不能作为原告请求损失的依据。

被告***对以上证据的质证意见如下：

对于证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。第一，在事发后有部分树木又存活了，该损失应当从总金额中予以扣除；第二，从刑事判决书中看出证人赵某以及被告人***的供述可以相互印证证明***受集安公司的管理，双方之间应为劳动合同关系，根据赵某和王伟刚证言可知，王伟刚是现场的负责人，事故发生时是王伟刚指挥***到事故地点施工的，从而证明***受集安公司的管理，并非集安公司、泰山公司所述的承揽关系；第三，事故发生时，是火灾高发期，公司并未在现场设立防火措施，也未对现场的工作人员进行相关的培训，同时并未组织相关人员对地表进行清理，因此公司存在明显的过错。

对于证据2、4同第一被告的质证意见；对于证据3的真实性无法确认。

另外，本院宣读了庭审前对***的调查笔录。原告对此证据的质证如下：对该证据没有异议，该证据正好印证了刑事案件中***是受雇（连人带车）于集安公司。集安公司质证如下：对此证据的真实性没有异议，根据***陈述，在笔录中提到的雇佣并不是法律关系上的雇佣，根据集安公司与***的结算关系，可以看出双方之间是承揽关系。首先，***提供的不仅仅是劳务，而且还提供挖掘机；另外，明确说明5个台班一结账，如果是雇佣或者劳务关系，不存在这样的结算方式。泰山公司的质证意见如下：同意集安公司的质证意见，***所认为的其与集安公司的雇佣关系，只是其单方陈述，从双方的结算方式，***提供挖掘机，自己操作挖掘机，双方之间应当是一种承揽关系，***也明确表示其与泰山公司没有任何关系。在这份笔录中，***提到了工程转包给集安公司，他提到的也只是他听说，是没有事实依据的。***的质证意见如下：对于证据的真实性没有异议。但是结合刑事卷宗王伟刚的证言可知在事故发生时，***是接受到王伟刚的指派到事故地点进行施工。由此可知，***是接受集安公司的管理的，所以不存在承揽关系。

本院经审理认定事实如下：2017年3月10日中国人民解放军96101部队司令部工程处与第二被告泰山公司签订了建设工程施工合同，将海阳市盘石店镇到乳山寨镇的道路施工建设工程发包给被告泰山公司，工程造价9119084.09元。双方约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、专业性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。同年3月24日被告泰山公司(甲方)将该工程转包给第一被告集安公司(乙方)。双方在合同中约定，乙方在施工期间必须严格执行和遵守甲方的安全生产、防火管理的各类规定，接受甲方的督促、检查和指导。甲方有协助乙方搞好安全生产、防火管理以及督促定期检查的义务，对于查出隐患，乙方必须限期整改。项目经理或安全员应经常或每天至少一次到施工现场检查安全施工，发现安全隐患应及时整改。双方还约定乙方必须执行三级安全教育制度，项目经理、安全负责人及特种作业人员必须持证上岗制度，对上岗人员须购买意外伤害保险。特种作业必须执行国家制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》，经省、市、地区的特种作业安全技术考核站培训考核后持证上岗，并按规定定期审证；中小型机构的操作人员必须按规定做到“定机定人”和持证操作；起重吊装作业人员必须遵守“十不吊”规定，严禁违章、无证操作；严禁不懂电器、机械设备的人，擅自操作使用电器、机械设备。同年4月被告集安公司与被告***达成口头协议，由***操作自己的挖掘机为集安公司的施工工地进行挖掘机作业，劳务费***个人讲是一个台班2200元(8个小时)，5个台班结算一次。同年4月18日10时30分许，被告***操作挖掘机在海阳市盘石店镇马格庄村东山开采作业时，挖掘机尖端的铁器击打地面坚硬的岩石产生的火花引燃地表可燃物，导致森林火灾。2019年2月2日本院作出（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书，认定被告***犯失火罪，判处有期徒刑四年六个月。同时在刑事案件中，海阳市公安局刑事科学技术室于2017年4月18日12时30分至14时40分对海阳市盘石店镇马格庄村东山进行现场勘验。中心现场位于东山内“转莲沟”(当地村民给出的地名)处，该处南侧为一条在建的进山公路，公路北侧为山峦，该山峦的南侧山麓处地面上，有履带行驶过的痕迹，该痕迹周围的地面均有挖掘翻动现象。履带痕迹的北端，有大量的废石，多数废石上有硬物碰撞的痕迹。其中在一处部分被泥土覆盖的废石上，有多处较大的碰撞痕迹。顺该废石向北，地面上的杂草均过火，呈黑色，且周围的树木主干部位，有烟熏痕迹，部分主干过火燃工。废石南侧地面杂草、树木，未见明显过火痕迹。对过火的草地与未过火的草地相交处，进行勘验，未发现烟蒂、火柴、打火机等。制作现场方位图一张、平面示意图一张。勘验过程拍摄照片8张。

在刑事案件调查中，被告***陈述2017年3月底，其开挖掘机到烟台泰山路桥公司在马格庄村承包的修路工程施工，到后在路桥公司王伟刚经理的安排下施工。之前都在山下施工。2017年4月18日7时30分许，王伟刚叫其开挖掘机到半山腰区修路。其到现场后看到除大石块外很少有泥土，整个施工现场都被干草和枯树叶覆盖着。开始施工时挖起来很费劲，基本上都是铁铲和石头硬碰硬，其没也考虑太多。10时30分许，其挖一块大石头，结果没有挖动，只是铁铲与石头发生强硬的碰撞，其看挖不动，就用铁铲扒拉四五下旁边的小石头，等其再次操作铁铲准备继续挖刚才挖不动的那块大石头时，发现那块大石头东侧的干草和枯树叶起火了，当时已是明火了。其看起火子，就从驾驶室内朝在南侧的王伟刚招呼说：“赶紧的，起火了”。王伟刚问其怎么回事，其说“可能是挖掘机的铲和石头碰出火花了”。其就用挖掘机的铁铲拨弄着起火的地方，并用铲铲边上的碎石和泥土往着火的地方上压。王伟刚跑到挖掘机铁铲北侧用一根木棍打火，结果根本控制不住火势，不到一分钟时间，火势借着大风向北蔓延到山上，挖掘机开不上去，其就下了挖掘机拿着树枝和王伟刚一起灭火。同时，其打电话给马格庄村书记刘占强说起火了。其还让王伟刚赶紧拨打“119”电话。后王伟刚给其他工人打电话上来救火。其拿树枝和王伟刚到山上救火。10分钟后护林防火队和工人也上来灭火。11时许，派出所的民警到了现场，把其和王伟刚传唤到派出所。其挖掘机是DOOSAN牌。着火时就其和王伟刚二人在场，其驾驶挖掘机，铁铲朝北施工，王伟刚站在挖掘机驾驶南侧五六米远处一块大石头上看其干活。其不抽烟也没带火种，王伟刚是否抽烟不清楚，其和王伟刚干活期间，没看见王伟刚抽烟。其是自学操作挖掘机的，其不掌握挖掘机的相关操作规程，没有任何挖掘机证书。其以前有过干活时擦出火星的情况，干活时没有清理现场的易燃物。

对于本次大火中烧毁的林木以及其他损失，海阳市林业局出具的海阳市林林木损失价值鉴定书［海林价(2017)02号］海阳市损失情况统计表、乳山市损失情况统计表、乳山市林业局出具的林木损失价值鉴定书［乳林价(2017)02号］证实，本次山林火灾起火点由海阳市盘石店镇马格庄村东山发生，火势蔓延到乳山境内(包括岠嵎山国家级森林公园、乳山寨镇玉皇山后村、圈港村)，过火总面积8126亩，森林火灾造成直接经济损失为21671247.50元。其中，本案***受到的损失为10540元。

本院认为，根据原、被告的诉辩陈述，本案的争议焦点问题有以下三方面：一是三被告之间的法律关系如何定性；二是赔偿义务主体的确定及各赔偿义务主体承担何种赔偿责任；三是对原告主张的损失是否需要重新鉴定。

对第一个焦点问题，首先，集安公司与***之间是雇佣还是承揽关系。对此，本院认为雇佣与承揽关系虽然均与提供一定的劳务有关，但两者有实质上的区别，承揽在根本上是一方要求另一方依据合同完成工作成果并交付，承揽法律关系的首要和根本特征是完成工作的独立性很高，承揽人只要按时交付合格的工作成果即可，工作独立性高决定了在发生侵权事故时，承揽人应自己承担主要的损失赔偿责任。而雇佣关系则更多的体现为雇主对雇员的管理和支配。在雇佣法律关系中，雇主对雇员人身权支配程度高，因此，发生侵权事故时，雇主要完全承担赔偿责任。在本案中，双方之间未签订书面合同，故应根据工程亲历者的陈述及具体行为确定相应的民事法律关系。被告***虽自带挖掘机，但在操作挖掘机施工过程中，其接受集安公司的管理和支配，不具有施工的独立性，双方也并没有以完成一定的工作成果交付的约定。所以本院认为集安公司与***刘之间的关系应为雇佣关系，而非承揽关系。其次，关于集安公司与泰山公司之间的关系认定。根据双方签订的协议书中第三条的约定，甲方（即泰山公司）责任中约定甲方的责任是提供乙方（即集安公司）承揽经营业务所需的资质、资料等文件，配合乙方的施工工作，协助乙方工程洽谈中业主的考察和接待工作。《协议书》中有资质借用的约定。另外转包和挂靠在人事上往往均表现为项目管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，而由实际施工人指派，但是实践中，名义承包人参与工程管理的程度各有不同。一般而言，转包人的目的在追求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作的关系，从本案发生后公安机关到工地现场的调查情况来看，施工工地上既有集安公司的工作人员，也有泰山公司的工作人员在监督施工。综上，从双方签订的《协议书》及现场施工人员分析，涉案工程并非由泰山公司取得承包权后再转包给集安公司施工，双方合作的内容是集安公司借用泰山公司的施工资质，双方之间的关系为挂靠关系。

第二个焦点问题，关于财产损害的赔偿义务主体的确定及各赔偿义务主体承担何种赔偿责任。如前文所述，被告集安公司与被告***之间系雇佣关系，集安公司作为实际施工人，其在对外招募挖掘机作业时，对操作挖掘机的驾驶员是否具备驾驶资格未进行审查未按照相关规定对施工现场地表进行清理，未设置防火隔离带，应对该次火灾造成的损失承担全部责任。发生财产损害纠纷时,雇员是否与雇主承担连带赔偿责任，我国法律及司法解释尚无明确规定，但根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告***作为火灾事故的直接责任者，其在操作挖掘机作业时，没有取得挖掘机作业资格证。在工地施工时，根据其日常干活经验其应当知道在森林火灾风险等级较高的气象条件下，且在工地现场杂草较多的情形下，施工的第一步应当清理现场，将施工可能引燃的可燃物予以清除以消除隐患。但***在施工时未对现场进行清理，其在操作挖掘机时挖掘机尖端的铁器击打石头所产生的火花是导致本次火灾的原因，***作为直接责任者有重大过失，应与集安公司承担连带赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。被告***辩称“原告在刑事判决后，另案起诉***，要求***承担民事责任，明显违反民法总则所规定的公平原则”于法无据，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠行为是法律所禁止的，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，在本案中，原告将泰山公司与集安公司列为共同被告是符合法律规定的。但被挂靠人对挂靠人造成的第三人财产损失，被挂靠人该承担什么责任，法律及司法解释没有明确的规定。本案中,泰山公司作为被挂靠单位,向集安公司收取挂靠费用,其享有经济利益,根据公平受益原则以及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。参照以上法律规定,泰山公司对集安公司在施工过程中造成的财产损害，应承担连带赔偿责任。

针对第三个焦点问题，关于原告的损失是否需要重新鉴定的问题。原告***主张其在本次火灾中受到的损失，是经海阳市公安局委托海阳市林业局作出的火灾损失确认书认定的，海阳市人民法院作出的（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书依据该火灾损失确认书对原告***在本次火灾事故中的损失确认为10540元，现该刑事判决书已经生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，下列事实，当事人无须举证证明……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。三被告提出火灾发生后，部分被烧毁的树木后期成活下来，其没有提供证据加以证明，对三被告申请重新鉴定火灾损失的主张，本院不予采纳。

另外，原告主张利息损失，因无法律依据，本院不予支持。

综上，本院认定***在本次火灾中遭受到的损失为

10540元，该损失由被告集安公司赔偿，被告泰山公司与被告***承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决如下：

一、被告集安市国源建筑工程有限责任公司赔偿原告***各项损失共计10540元，于判决生效后十日内履行；

二、被告烟台泰山路桥建设有限公司、被告***对原告***的上述损失与被告集安市国源建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64元，由被告集安市国源建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　包自莲

人民陪审员　　董　述

人民陪审员　　王洪鹏

二〇二〇年三月二十七日

书　记　员　　张翠菊

海阳市人民法院开户行：烟台银行股份有限公司海阳支行

账号：5350××××7722

行号：313456400013