***诉**、***、青海九零六地质工程公司提供劳务者受害责任纠纷一案的二审判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘04民终1269号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年9月15日出生，汉族，住甘肃省靖远县。

委托诉讼代理人：王永军，系甘肃法翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年5月10日出生，汉族，住甘肃省靖远县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月1日出生，汉族，住兰州市城关区。

委托诉讼代理人：唐禄，男，汉族，生于1959年5月29日，住甘肃省靖远县。

被上诉人（原审被告）：青海九零六地质工程公司，住所地：西宁市城东区。

法定代表人：杨世新，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李明，男，汉族，生于1990年12月9日，系该公司员工。

委托诉讼代理人：马福存，青海辉湟律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、***、青海九零六地质工程公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初2465号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人**、***委托诉讼代理人唐禄、青海九零六地质工程公司委托诉讼代理人李明、马福存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为上诉人对本案损害结果的发生存在过错且应自身承担30%的责任，认定事实错误及适用法律错误，应予改判。1.一审法院认定本案上诉人对自身安全未尽到防范措施及安全注意义务,存在过错的说法是错误的。首先,上诉人虽然在工地看护现场,但同时也受被上诉人**的安排从事其他工作,事故发生当天晚上,正是在被上诉人**的安排指示下,协助其他工友浇筑井桩时才发生的本案事故,更何况看护现场也必然包括到浇筑井桩现场进行查看,完全符合被上诉人**授权或指示范围内的劳务活动,应当为其工作职责,并不是一审法院认定的“非其必要工作”。其次,本案上诉人是在工作过程中因浇筑井桩工地未设置安全警示标志,又加上晚上工地灯光昏暗、井桩周围未设置安全防范措施及未向上诉人配备手电筒等照明等安全措施造成本案事故发生,上诉人不存在任何过错,事故的发生并非上诉人自身及主观所能控制。再者,一审法院在判决书第7页已认定被上诉人**并未举证证明上诉人对此次伤害事件的发生存在过错,那为何又要在无任何证据的情况下主观推定上诉人有过错?本案是雇佣法律关系,法律明确了雇主责任的无过错责任原则,按照证据分配责任原则来看,上诉人作为提供劳务受害者,只有存在有过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任,但在本案一审中,被上诉人**并未提供任何证据证明上诉人存在过错,何来一审判决要求上诉人承担30%的责任?2.一审法院判决适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符,属适用法律错误。首先,我国《侵权责任法》第35条虽然规定个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。但在本案中,因基于三被上诉人之间分包协议的违法性和被上诉人青海九零六地质工程公司为雇员提供劳务的利益享有者,实际上本案上诉人为被上诉人青海九零六地质工程公司提供劳务,故本案应视为个人与法人单位之间形成的劳务关系,则应按照该法的34条用人单位的规定以及《人身损害赔偿司法解释》第11条之规定的归责原则来处理,即本案无需判断上诉人是否存在过错,三被上诉人应承担全部赔偿责任。因此从法条适用的对象来看属于适用法律错误。其次,从雇佣关系归责原则来看。本案是雇佣法律关系,《人身损害赔偿解释》第11条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害,雇主应当承担赔偿责任”,明确了雇主责任的无过错责任原则。同时该法第2条又规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。而民法理论上的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信,不仅没有遵守法律对他较高的义务,甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到,以致造成某种损害后果。但本案中,上诉人在晚上从事劳务活动且三被上诉人没有提供任何安全防范措施,致使上诉人不慎坠入井下受伤,在受伤过程中上诉人并无故意或者重大过失的行为,故依法应当由三被上诉人承担全部赔偿责任。退一步来说,即使上诉人存在一般过失,但在雇佣法律关系中,法律规定受害人只有一般过失责任的,也不减轻赔偿义务人的赔偿责任。而一审判决上诉人承担30%的责任,显然与事实不符,也与法律规定相悖。二、一审法院“唯户口论”,将上诉人伤残赔偿金按照农村居民纯收入标准计算无事实及法律依据,应予纠正。本案一审中,从上诉人提交的两份证据《村委会证明》及2014年10月28日上诉人与被上诉人**签订的《关于***9.29工伤事故处理协议》来看,完全可以证明上诉人在本案事故发生前至少有一年的时间一直为被上诉人**雇佣,在青海省各地从事建筑的劳务活动,并且一直在工地实际生活居住,即便在2014年9月29日发生工伤事故后的休养治疗期间,也由被上诉人**按每天150元标准支付误工费用,而且一直支付到2015年4月又被**雇佣至本案发生事故的工地提供劳务,这充分证明了上诉人经常居住地和收入来源均为城镇,不存在从事农业劳动的可能,故本案上诉人伤残赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算。但一审法院却无视上诉人提交的上述两份证据,也未考虑上诉人在本案事故发生前三年一直被**雇佣且在青海各地从事建筑劳务及收入来源为工资的事实情况,机械地以上诉人户口在农村便认定伤残赔偿金应按照农村居民纯收入标准计算,此认定不仅与本案事实不符,也与法律及司法解释的规定相悖。三、一审法院不支持上诉人主张的精神抚慰金属适用法律错误。一审法院认定上诉人诉求的伤残赔偿金视为精神损害且已得到赔偿,明显在理解和适用法律方面错误,应予纠正。理由是:其一，最高人民法院公布的《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金和伤残赔偿金的性质确定为收入损失的赔偿,而非精神损害赔偿金。而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年颁布的,《人身损害赔偿司法解释》是2003年发布的,按照后法优于前法的原则,应当优先适用《人身损害赔偿司法解释》；2009年全国人大常委会制定的《侵权责任法》第16条、22条继承了《人身损害赔偿司法解释》第17条、18条的司法精神,在适用《侵权责任法》审理案件时,也应坚持这一原则。其次,《人身损害赔偿司法解释》将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第17条,而将精神损害赔偿金规定在第18条,作此分立条文式的规定,在逻辑上可以看出死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害赔偿金,否则就是逻辑上的矛盾。其三,《人身损害赔偿司法解释》第31条明确规定:“人民法院应当按照《民法通则》第131条以及本解释第2条的规定,确定第19条至第29条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿,不属于精神损害赔偿金。因此,一审法院机械的适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定,将上诉人诉求的残疾赔偿金界定为精神损失,进而不支持上诉人主张的精神抚慰金明显适用法律错误。四、一审判决不支持上诉人诉求的营养费、住院伙食补助费及护理费显失公平,与法律相悖。上诉人在一审中诉求:营养费920元、住院伙食补助费4600元、护理费7268元,但一审法院却判决分文不予支持,明显与上诉人因此次事故受伤严重的客观事实不符,也没有证据证明被上诉人**已向上诉人支付了住院期间伙食补助费及护理费。本案中上诉人受伤全身骨折达8处之多,因病情非常严重,后经多次转院治疗,直至目前还未痊愈,而住院期间加强营养为众所周知,且上诉人身体两处已构成伤残,完全符合《人身损害赔偿司法解释》第24条规定应当支付营养费的情形。另外,关于上诉人诉求的住院期间的伙食补助费及护理费,一审法院仅凭被上诉人**提供的条据及单方陈述便认定已全部支付,明显证据不足。五、一审出庭的证人张奋德与**是表兄弟关系，其与本案当事人有利害关系，所作的证言不能作为认定案件事实的依据。综上所述,一审法院判决认定事实错误,证据不足,适用法律错误。上诉人不服该判决,依法上诉。

被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人存在一定过错，一审法院按责任划分比例符合法律规定。一审出庭的证人张奋德是我的两姨表弟，我们工地上打工的都存在亲戚关系，包括上诉人***也是我的表侄。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人存在一定过错，一审法院按责任划分比例符合法律规定。

被上诉人青海九零六地质工程公司辩称，一审认定事实清楚，用工主体及上诉人过错的认定均属正确。一审判决我公司承担连带责任是不适当的，上诉人与我公司没有直接劳务合同关系，也没有在我公司工地施工，其应向雇主**主张权利。但是我公司没有上诉。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告连带赔偿原告误工费143550元（957天×150元/天）、护理费7268元（46天×158元/天）、住院伙食补助费4600元（100元/天×46天）、营养费920元（46天×20元）、残疾赔偿金125819.4元（29957元/年×20年×0.21）、伤残鉴定费2000元、被抚养人生活费10469.6元（9064.6元/年×11年×0.21÷2）、精神损失费5000元，共计299627元；2、判令由被告承担此案诉讼费用。事实与理由：原告自2012年以来一直受雇于被告**，在青海各地从事建筑工程方面的劳务，约定劳务报酬每天为150元。2015年4月开始，被告**又雇佣原告从事建筑劳务，具体劳务位于青海黄南藏族自治州州府隆务镇西山滑坡灾害防治工程中从事看护现场的工作。同年9月13日原告正在工作中，被告**又安排原告与另一名工友去从事该工程地下井桩的工作时，因井桩周围未设置安全警示标志及未盖井盖，导致原告坠入井下受伤。事故发生后，被告**将原告送往青海省同仁县人民医院进行急救，因伤情严重又转至青海省人民医院住院治疗，住院25天，诊断为：1、左侧上颌骨骨折；2、右侧灌上颌骨骨折；3、下颌骨多发骨折；4、颌面部软组织钝挫伤；5、右侧根骨粉粹性骨折；6、左侧锁骨中断骨折；7、右侧尺骨鹰嘴粉粹性骨折；8、左侧髂骨及股骨大转子骨折。出院后因病情需要，原告又于2015年11月2日及2016年12月26日分别入住甘肃省人民医院和靖远县中医院继续住院治疗，两次住院共计21天。三次住院共计46天，2019年3月8日，经贵院委托鉴定，原告两处伤情分别构成九级和十级伤残。被告青海九零六地质工程公司作为上述工程的总承包方，其承包该工程后将工程转包于被告***个人，之后被告***又分包与被告**雇佣工人实际施工，三被告的行为明显为违约分包，故应承担连带赔偿责任。原告在三次住院治疗期间，被告**在原告的多次催讨下，仅仅支付了相关医疗费用，但对原告的其他损失却拒绝赔偿。现诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：被告青海九零六地质工程公司具有建筑工程承包、分包合法资质的单位。2014年9月15日，被告青海九零六地质工程公司将其承包的青海黄南藏族自治州州府隆务镇西山滑坡灾害防治工程劳务分包给***，后***又将部分劳务工程再分包给**。

2015年4月，原告受雇于被告**在其承包的青海黄南藏族自治州州府隆务镇西山滑坡灾害防治工程中看护现场。2015年9月13日晚，原告到施工现场看浇铸井装，不慎坠入井下受伤，随即被送至青海省同仁县人民医院进行急救，因病情严重又转院至青海省人民医院住院治疗25天，被告**支付住院医疗费175578.21元、门诊收费2402.82元，经诊断为1、左侧上颌骨骨折；2、右侧灌上颌骨骨折；3、下颌骨多发骨折；4、颌面部软组织钝挫伤；5、右侧根骨粉粹性骨折；6、左侧锁骨中断骨折；7、右侧尺骨鹰嘴粉粹性骨折；8、左侧髂骨及股骨大转子骨折。原告出院后因病情需要，又于2015年10月3日在白银市第二人民医院住院治疗30天，被告**支付医疗费38704.73元；2015年11月3日原告在甘肃省人民医院住院治疗10天，被告**支付住院治疗费44671.12元、门诊费2094.9元（复查费）；2016年12月26日，原告在靖远县中医院继续住院治疗11天。后经本院委托，甘肃科信司法鉴定所于2019年4月2日对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：左侧上颌骨骨折、右侧灌上颌骨骨折、下颌骨多发骨折、颌面部软组织钝挫伤评定为九级伤残；左侧锁骨中断骨折，左肩关节功能丧失40%，评定为十级伤残。被告**支付鉴定费2800元。另查明，原告***为农村家庭户口，其儿子杨朝有出生于2011年8月31日。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合双方诉辩，争议焦点有二：

一、关于赔偿责任主体问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，作为雇员的原告***受雇于雇主被告**，为其完成一定的工作，被告**应当为原告提供适于工作的劳动条件，并应采取必要的劳动防护措施，同时还应及时督促原告注意安全保护义务，避免伤害事件的发生。被告**在未向本院举证证实其履行了上述义务，致使原告在提供劳务过程中受伤，且被告**也并未向本院举证证实原告对此次伤害事件的发生存在过错，故本院认定被告**在本案中具有过错，应当对原告的损失承担赔偿责任。原告***在工地的职责是看护现场的工作，浇铸井装并非其必要的工作，且原告***作为成年人，对自身安全未尽到防范措施，亦未尽到安全注意义务，故原告对损害结果的发生亦存在过错，应当承担相应的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，根据本案的具体情况，本院酌定由原告自负30%的责任，被告承担70%的责任。

被告青海九零六地质工程公司将原本由其承包的工程分包给被告***，被告***又将该工程劳务再次转包给被告**，而被告青海九零六地质工程公司、***均未能举证据证明被告**有相应资质或者安全生产条件，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告青海九零六地质工程公司、***应当对原告的损失承担连带赔偿责任。

二、关于原告受伤后的各项损失数额，本院确认如下：

1、残疾赔偿金。关于赔偿标准，原告认为在城镇打工生活，应按照城镇居民的标准计算。本院认为，原告的该项请求法律无明确规定，本院不能支持。对原告的残疾赔偿标准应按照农村居民纯收入标准计算。此次事故致原告伤残，伤残等级为九级和十级，此项损失为36977.22元（8804.1元/年×20年×0.21）。

2、住院伙食费。原告住院治疗76天，此项损失为3040元（40元/天×76天）。被告**全部支付。

3、误工费。根据原告的伤情并结合住院病历、法医鉴定评定的日期，本院确定原告的误工期为957日，此项损失为139302元（53130元/年÷365天×957天）。

4、护理费。原告住院期间护理费应为11063元（53130元/年÷365天×76天），被告**雇人护理，护理费已支付。

5、伤残鉴定费。原告为确定伤情支出鉴定费2000元，被告**申请鉴定支出鉴定费2800元，本院予以确认。

6、被扶养人生活费。根据原告的伤残等级程度，按照甘肃省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，此项费用为9517元（9064.6元/年×10年×0.21÷2人）。

7、医疗费。原告住院治疗的费用共计为263451.78元，该项费用被告**已支付。

上述1-7项款项合计468151元，被告**应承担327706元（36977.22元＋3040元＋139302元＋11063元＋4800元＋9517元＋263451.78元）×70％，被告**已支付280355元，剩余47351元应向原告赔偿。

关于原告主张的营养费，因医疗机构在医嘱中并未注明需要加强营养的意见，并且原告住院期间的伙食费用，全部由被告**支付，故对原告主张的该项损失，不予支持；关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金…。本案中，已对原告的伤残进行了赔偿，故对原告要求再次赔偿精神抚慰金的请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第二十条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、被告**于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告***误工费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用合计人民币47351元；二、被告***、青海九零六地质工程公司对被告**应付的上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1598元，减半收取799元，由原告***负担749元，被告**、***、青海九零六地质工程公司负担50元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决对过错责任划分的比例是否正确。2、一审判决适用法律是否正确。3、一审判决赔偿项目及标准是否正确。

关于一审判决划分过错责任是否适当的问题。本案中，***的工作职责并非井桩混凝土浇筑，且上诉人***没有证据证实其去混凝土浇筑井桩现场系受到雇主**指派，且其作为完全民事行为能力人，对自己的自身安全未尽到完全的注意义务，故应在其过错范围内承担自身损害赔偿责任。一审判决过错责任划分适当。

关于一审判决适用法律是否适当的问题。本案中，**雇佣***，双方形成劳务合同关系，系个人之间形成的劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故劳务者***因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任，一审判决适用法律正确。

关于一审判决赔偿项目及标准是否正确的问题。上诉人***上诉请求应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算伤残赔偿金，因***为农村家庭户口，其提供的证据不能证明在城镇长期生活居住，故对其该上诉意见不予支持。

依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；…”故***的伤残已经获得残疾赔偿金，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。一审判决对住院伙食费、护理费均依据法律规定予以支持，对营养费依据法律规定根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定为不予支持并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1598元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　燕

审判员　高登云

审判员　张霞明

二〇一九年十二月十八日

书记员　高先春