蓬莱市金源建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁06民终2776号

上诉人（原审被告）：蓬莱市金源建筑工程有限公司，住所地蓬莱市海市西路9号。

法定代表人：宁积功，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月31日出生，汉族，农民，住蓬莱市。

委托诉讼代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。

上诉人蓬莱市金源建筑工程有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金源公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决依据不足。金源公司不是适格被告，***要求的工程款应由烟台市丹崖葡萄酒有限公司楚博酒庄承担。本案由于楚博酒庄一直未支付工程款给金源公司，所以后期约定***的工程款由楚博酒庄直接支付给***，***同意，并已从楚博酒庄直接领取部分款项，所以应由楚博酒庄承担付款责任。二审中，金源公司补充上诉理由：1.***与建设方承揽工程，不是以金源公司的名义承揽的工程。2.首批工程款是由建设方直接支付给***，没有经过金源公司，具体的支付时间及数额不清楚。3.***没有跟金源公司签订承包合同，涉案工程不是金源公司给***的，***是通过甲方丹崖葡萄酒厂工程监理于成祥（系***的姐夫）介绍后承揽的，于成祥跟王某（丹崖葡萄酒厂的老板）是同学，涉案工程与金源公司无关。4.施工过程中***从来没有与金源公司打过交道。5.一审第一次开庭时，因为金源公司法定代表人宁积功的疏忽，忘记了开庭时间，导致金源公司没有派人参加庭审，才出现败诉的结果。6.希望法院主持正义，还金源公司公道。

***辩称，1.金源公司在一审时无正当理由拒不出庭应诉，没有答辩，也未提供任何证据，就目前的证据来讲，金源公司上诉状中所主张的债务转移不成立，没有烟台市丹崖葡萄酒有限公司的认可和同意。2.在2015年9月20日金源公司经理宁明君出具的确认单，明确载明扣除已付3.8万元，即金源公司已经履行了部分款项义务，同时在一审法庭调查中，烟台市丹崖葡萄酒有限公司代表王某出庭作证，证实涉案工程总承包人就是金源公司，并且宁明君是金源公司的项目经理，根据一审已经提交的工程量确定单5份，均是金源公司工作人员出具的，基于以上事实，金源公司是与***形成了合同关系，且金源公司已经给付了部分款项，在债务没有转移的情况下，一审法院判决金源公司承担民事责任符合事实，应予维持。

***向一审法院起诉请求：判令金源公司给付工程款147937元及逾期付款损失（按照银行同期贷款利率标准计算）；由金源公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***围绕诉讼请求依法提交了证据。金源公司未到庭，未发表质证意见，一审法院依法对证据进行了审查。1、金源公司与烟台市丹崖葡萄酒有限公司楚博酒庄签订的建筑工程施工合同书复印件一份。***主张，该证据证明金源公司承包了楚博酒庄的工程。金源公司方签字代表人系宁辰，且合同确认金源公司方由宁辰担任项目负责人，白良真担任工长、安全员，薛若高担任技术负责人、质量检查员。2、证人王某到庭进行了质证。王某系建筑工程施工合同中烟台市丹崖葡萄酒有限公司楚博酒庄的代表，其代表酒庄签订了合同。其陈述，宁辰系金源公司方的项目负责人，并代表金源公司签订建筑工程施工合同；宁明君系宁辰的父亲，系经理，宁明君、宁辰代表金源公司承包楚博酒庄的建筑工程，就楚博酒庄的施工业务与宁辰联系；白良真担任工长、安全员，薛若高担任技术负责人、质量检查员；***系金源公司雇佣为楚博酒庄厂区铺设理石、墙面瓷砖。3、工程量确认单7张。***主张确认单能够证明金源公司方工作人员签字确认的***施工的工程量。***提交的确认单中，2015年9月20日的确认单5份，均由宁明君签名，并注明丹崖葡萄酒厂；2014年12月4日的确认单由薛若高、赵其万、白良珍签名，并注明蓬莱市金源建筑公司字样。因2014年12月4日的确认单与2015年9月20日的数额为71231.52元的确认单系同一笔工程款确认单，故以9月20日的确认单作为计算***工程款的依据。***提交的2015年7月30日的2份确认单，一份原件，一份复印件，复印件注明了单价及价款总额，均不在本案的工程款之内。4、工程款确认单。***提交了会计书写的确认单一份。***主张，该确认单系由金源公司方会计出具，确认工程款185937.89元，宁明君签字确认。该确认单上半部分注明“***在丹崖酒厂总工程款（185937.89）计：壹拾捌万伍仟玖佰叁拾柒元捌角玖分.2015.9.20”，下半部分注明“同意：丹崖葡萄酒工程款转付***结算.扣除已付3.8万元.2015.9.20宁明君”。该确认单有宁明君签名，予以确认。

一审法院认为，金源公司经传票传唤无正当理由未到庭，故应由其承担对己不利的法律后果。***提交的证据能够证实***与金源公司之间形成了承揽合同关系，***系承揽方人，金源公司系定作人，***为金源公司提供铺贴瓷砖的工作。且***提交的5份工程量确认单合计总金额为185937.89元，与金源公司会计出具的工程款总确认单金额一致，故予以确认。***自认金源公司已经给付38000元并主张从欠付的工程款中扣除，不违反法律规定，予以确认。***请求金源公司从立案之日起按照银行同期贷款利率标准给付逾期付款违约金，不违反法律规定，予以支持。

综上所述，***请求金源公司给付拖欠的工程款147937元及自2016年9月9日起给付逾期付款违约金，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2016年12月9日判决：蓬莱市金源建筑工程有限公司给付***拖欠的工程款合计147937元及逾期付款违约金（自2016年9月9日起按照银行同期贷款利率标准给付），限于本判决生效后7日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3259元、保全费1295元，合计4554元，由蓬莱市金源建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人***提交2015年3月22日甲方烟台市丹崖葡萄酒有限公司楚博庄园与乙方金源公司签订的一份补充协议，就甲方剩余工程量的施工日期的确定形成了一份补充协议，该协议由宁明君代表乙方签字，拟证明宁明君就是金源公司的项目经理。金源公司对该协议不认可，认为没有金源公司的印章和代表人的签字，宁明君虽然是金源公司工作人员宁辰的父亲，但宁明君不是金源公司的员工。

本院另查明，金源公司对一审中***提供的金源公司与烟台市丹崖葡萄酒有限公司于2013年3月28日签订的《建筑工程施工合同书》没有异议，金源公司主张王某是酒厂法定代表人的丈夫，金源公司和烟台市丹崖葡萄酒有限公司楚博庄园签订工程施工合同，就是跟王某签订的，双方已实际履行合同，工程虽然没有验收，但是烟台市丹崖葡萄酒有限公司楚博庄园已经接收使用了，双方工程款还没有结算完毕，楚博庄园尚欠金源公司工程款。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以认定2013年3月28日上诉人金源公司与烟台市丹崖葡萄酒有限公司签订《建筑工程施工合同书》，金源公司从烟台市丹崖葡萄酒有限公司承包楚博酒庄工程，金源公司又将铺贴瓷砖工程转包给被上诉人***，***施工工程量总金额185937.89元，***自认金源公司已支付38000元，故一审法院判决金源公司给付***工程款147937元及自2016年9月9日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息，并无不妥。金源公司上诉提出由于楚博酒庄一直未向金源公司支付工程款，后期约定***的工程款由楚博酒庄直接支付给***，***同意，并已从楚博酒庄直接领取部分款项，应由楚博酒庄承担付款责任的意见，***对此不予认可，金源公司未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。二审中金源公司补充的其他上诉理由，***均不认可，金源公司亦没有提供证据证实。金源公司的上诉意见，与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人金源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3259元，由上诉人蓬莱市金源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔祥顺

审判员　　王家国

审判员　　陈晓彦

二〇一七年八月二日

书记员　　于红科