山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司、蓬莱市金源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终5271号

上诉人（原审原告）：山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司，住所地烟台市蓬莱区蓬水路198号内2号。

法定代表人：王喆堃，经理。

委托诉讼代理人：于成祥，男，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：蓬莱市金源建筑工程有限公司，住所地烟台市蓬莱区登州街道海市西路9号。

法定代表人：王吉庆，经理。

委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛一平，山东同杰律师事务所律师。

上诉人山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司（以下简称丹崖公司）因与上诉人蓬莱市金源建筑工程有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2021）鲁0614民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丹崖公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判金源公司给付丹崖公司违约金2564646元（以工程总造价3181943元为基数，自2015年5月1日起至判决生效之日止按照日万分之五的标准计算）、双倍维修费用36448元、电费3281元、取暖费7996.2元、门卫工资120309元，共计2732680.2元；2、一、二审费用由金源公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误、认定事实不清，丹崖公司与金源公司之间的合同并未解除，具体理由如下：一审法院在判决书第8页中认为2016年3月5日会议纪要中宁明君称“我们不打算干了，请甲方另找施工单位吧”，并于3月撤出工地，视为被告已单方解除合同。上述认定系对《民法典》第五百六十三条及《合同法》第九十四条所规定的法定解除权的错误理解，《民法典》第五百六十三条及《合同法》第九十四条并未赋予违约方享有合同的法定解除权。在本案中，金源公司作为违约方，不能单方解除合同；丹崖公司作为解除权人从未要求解除合同，而是一直要求金源公司继续履行合同，比如丹崖公司于2017年11月3日向金源公司发出《最后通牒》，并由张训成签收，在《最后通牒》中丹崖公司督促金源公司在2017年11月25日前完成全部工程及维修、办理完交工手续并向丹崖公司方交付工程。故一审法院认定双方合同已解除是对法律的错误理解、对事实的错误认定。二、一审法院适用法律错误、认定事实不清。基于专用条款优先于通用条款，对于误工期违约金的计算应适用合同第六条第1项的约定，且适用该条款并不需要合同履行完毕；同时金源公司未请求调整违约金时，人民法院不得依职权调整，具体理由如下：（一）本案中，双方在合同的第六条第1项及第十一条分别约定了两种违约金，第六条第1项系工程延误违约金的专用条款，基于专用条款优先于通用条款的原则，在计算误工期违约金时应适用该条款。（二）合同第六条第1项对工程延误违约金的适用并未设置条件，不需要合同履行完毕，且双方合同未解除，违约事实一直在持续，金源公司应按照合同第六条第1项向丹崖公司支付违约金。（三）依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，只有当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院调整违约金的，人民法院才能调整，人民法院不得依职权调整违约金。本案中，在金源公司未对合同第六条第1项约定的违约金是否过高提出反诉或抗辩的情况下，法院不应对违约金进行释明或调整。三、一审法院认定事实不清，丹崖公司与金源公司之间在2016年3月5日的《会议纪要》中对维修费用做出了约定，具体理由如下：2016年3月5日，丹崖公司与金源公司项目经理宁明君开会并达成协议，会后由监理形成《会议纪要》，金源公司项目经理宁明君在《会议纪要》上签名确认。双方在《会议纪要》中约定：1、若工程在2016年3月底前不能达到验收标准，则金源公司自行退出工地，丹崖公司重新安排施工单位施工，费用按实发生额双倍由金源公司承担；2、由于拖延工期太长，金源公司承诺若在未实际交工前建设单位使用了车间工程，金源公司仍负质量全责，并承担超标准工期的监理增加费。根据《会议纪要》，涉案工程虽未验收结算，但金源公司承诺对相关的维修费用进行双倍赔偿，该承诺是金源公司真实的意思表示，是对双方合同的补充，合法有效。一审法院以工程尚未结算为由不予处理相关维修费用，是对案件事实的错误认定。四、一审法院适用法律错误，丹崖公司主张的电费、取暖费、门卫工资系金源公司违约给丹崖公司造成的损失，应由金源公司赔偿，具体理由如下：依据《民法典》第五百八十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，门卫工资及所用的电费取暖费虽然施工合同未予规定，但是该笔费用系由于金源公司施工人员单方离场所导致的，丹崖公司额外支出的必要费用。金源公司对其违约行为所造成的损失，应予以赔偿。

针对丹崖公司的上诉，金源公司辩称：在假设本案建设工程施工合同有效性的前提下，丹崖公司的四条上诉理由也均存在对法律事实的认识错误，均不成立。一、丹崖公司上诉理由一认为本案建设工程施工合同未解除、违约方单方解除是错误的。合同当事人协商一致可以对合同进行变更或解除，对此我国《民法典》第五百四十三条、第五百六十二条有明确规定。本案一审中有两个事实：1、涉案工程的施工人于2016年3月撤出工地；2、丹崖公司向法院主张施工人撤出工地后委托其他施工单位进行施工而产生的费用。这两个事实之间存在逻辑关系，只要搞清楚这两个事实产生的原因就能够确定丹崖公司和施工人之间对于车间建设工程施工合同的真实意思。在丹崖公司提交的2016年3月5日施工项目相关各方参加的《会议纪要》中有明确记载：“于成祥（丹崖公司项目负责人）：甲方对车间剩余尾工程、有问题需要维修的部位、欠缺技术资料等进行了统计……要求施工单位必须于3月底前完成以上全部施工任务，资料整理齐全……否则自行退出工地，建设单位重新安排施工单位施工，费用按实际发生额双倍由金源建筑公司承担。宁明君：同意！3月底完成车间剩余工程没问题！”从以上会议内容可知，丹崖公司与施工人宁明君就车间建设工程问题达成了新的一致意见，即施工人宁明君应在3月底前完成车间剩余工程，否则撤出工地，建设单位重新安排施工单位施工，费用按实际发生额双倍由金源建筑公司承担。根据后来施工人于3月撤出工地以及丹崖公司重新安排施工单位进行施工这两个事实可知，丹崖公司和施工人宁明君都在按照《会议纪要》的约定执行。根据以上事实可知，丹崖公司和施工人宁明君就双方之间的车间工程施工事项经协商一致已经达成并执行了新的约定，之前签订的建设工程施工合同已经解除、变更。丹崖公司在第一条上诉理由中所谓合同未解除、违约方单方解除是错误的。二、丹崖公司上诉理由二主张的违约金无法律事实基础。通过上文分析可知，丹崖公司与施工人宁明君车间建设工程合同经协商一致进行了解除、变更。解除的结果是施工人宁明君撤出工地，丹崖公司重新安排施工单位施工。变更的是违约责任，即按照重新安排施工单位施工产生费用的双倍计算。因此，在原施工合同已经解除、变更的情况下，丹崖公司主张按照万分之五承担违约责任、一审法院判决按照20%承担违约责任都是错误的，缺乏法律事实基础。三、丹崖公司上诉理由三主张维修费无法律事实基础。正如一审法院对于所谓维修费的认定“维修费因涉案工程尚未验收结算，本案不予受理。”本案中，丹崖公司拖延支付工程款，至今尚有巨额工程款未结算，反而倒打一耙索要所谓维修费，违背诚实信用、违背公平正义，其非法主张不应得到法院支持。从另一个角度看，根据上文一、二可知，丹崖公司主张的所谓维修费在性质上属于丹崖公司与宁明君对建设合同违约责任变更后的违约责任承担方式。即使如此，丹崖公司也应当对该费用产生的真实性和合理性进行充分证明。四、丹崖公司上诉理由四主张不成立。综合上文可知，丹崖公司与施工人宁明君之间的车间建设工程施工合同已经解除/变更。施工人宁明君根据双方协商撤出工地，丹崖公司重新委托施工单位进行了施工，这期间产生的相关费用与已经撤出工地的施工人宁明君没有关系，与金源公司更没有关系。综上并结合金源公司之上诉意见，金源公司认为本案《建设工程施工合同》是无效的，丹崖公司的各项上诉主张均与金源公司无关。退一步讲，即使《建设工程施工合同》有效，丹崖公司的上诉请求也均无法律事实基础，应依法予以驳回。

金源公司上诉请求：1.撤销该判决书第一项判决，依法改判驳回丹崖公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由丹崖公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）涉案建设工程的实际施工人认定错误进而错误地认定《建设工程施工合同》有效。一审法院仅依据金源公司原法定代表人宁积功出具的《授权委托书》载明的委托宁辰代表金源公司签订施工合同，工程往来款项由宁辰全权代理，即认定《建设工程施工合同》有效、不存在挂靠关系，这是明显错误的。一审法院只关注到了签订合同的表象而且是不全面的表象，而忽视了实质挂靠的事实，未对案件相关材料进行全面审查核实。挂靠施工的目的就是为了规避国家的强制性规定，从而必然在表面上和形式上进行掩盖或掩饰，无法简单看出当事方之间存在的规避监管的实际挂靠关系和事实。因此，仅从表面上和形式上判断不存在挂靠施工本身就是草率的、荒缪的。建设施工是否属于挂靠必然是需要进行实质的审查、判断，而且这种审查和判断应是法院主动的、严格的审查和判断。为此，住建部专门出台《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《查处办法》）对包括挂靠在内的违法行为如何认定进行了详细规定。《查处办法》规定，具有下列情形之一的属于挂靠：八（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；八（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；八（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。在一审中，金源公司已就本案建设施工关系及合同符合上述挂靠施工标准、应为无效合同进行了详细阐述：其一，参与涉案工程项目的全部人员均非金源公司单位的员工，这些人员从未在金源公司单位领取过工资，也未在金源公司单位缴纳社保，也未与金源公司单位签订劳动合同，与金源公司不存在劳动合同关系。其二，本案建设工程施工过程中的材料采购、工程款的收取和结算等工程相关事项金源公司均未参与，均是由宁明君、宁辰父子及其委托的人实施的（详见一审被告代理意见）。一审法院忽视这些事实、违背《查处办法》的规定，草率认定《建设工程施工合同》有效、不存在挂靠关系，这是明显错误的。尤其是，建筑资质关乎到工程质量安全问题。百年大计，安全第一。挂靠行为是没有建筑资质冒充有资质或低资质冒充高资质的行为，是国家明令禁止的强制性规定。正是因为挂靠行为的违法性，挂靠双方才必然会千方百计掩盖其挂靠的真实性，从而以合法的形式表现出来。违反法律法规强制性规定的挂靠行为，往往形式合法，而事实违法。所以，挂靠行为不能因为当事人的串通掩盖或者自认合法而改变其违法性进而认定为合法。本案在事实上只要有充分证据证实属于《查处办法》规定的挂靠行为，则不论当事人如何掩盖、自认，均不应否认挂靠的事实进而视为合法。否则，所有形式合法而真实违法的挂靠行为，均有可能成为合法行为，这明显有违法律规定的本意。此外，一审法院忽略原告提供的以下证据事实，而这部分证据事实亦可充分表明本案建设工程的实际施工人是宁明君、宁辰父子。1、一审中丹崖公司提交的多份证据可以表明上文中提到的一审法院作为主要裁判依据的宁积功出具的《授权委托书》载明的授权对象是宁辰，而丹崖公司在一审中提交的诸多证据中丹崖公司对接的施工单位负责人并非宁辰，而是宁明君（军）或其他人。一审中丹崖公司提供的证据二，《补充协议》的签订者非宁辰而是宁明君（军）；证据五，剩余工程款确认单中的签订者也非宁辰而是宁明君（军）；证据六，工程款的收款人除了宁辰外还有宁明君（军）、李启健、杨冠兴、姜玉玺等（这些人都不是金源公司单位员工）；证据八，《履约合同最后通牒》的签收人也是宁明君（军）而非宁辰；证据九，《通知》，丹崖公司也是与宁明君沟通而非宁辰；证据十，《会议纪要》，施工单位的参加者也是宁明君而非宁辰；证据十一，《最后通牒》的主送对象更是明确写明“蓬莱市金源建筑公司并宁明军先生”通过丹崖公司提供的这些证据可知，丹崖公司在没有见到金源公司任何授权委托的情况下，即凭空认定宁辰的父亲宁明君（军）有权代表金源公司，依据是什么？据此，可以合理推断，丹崖公司是知晓宁明君、宁辰父子是实际施工人这一事实的，因此才能在不做任何考察的情况下认定宁明君和宁辰是一体的，可以相互代表。一审法院认定授权委托书的授权对象是宁辰，并据此认定建设工程施工合同有效，这一认定与上述证据存在明显矛盾和冲突，为什么不是宁辰而是宁明君代表金源公司与丹崖公司接洽，一审法院对此未进行全面审查，未查明案件事实，属于主要事实认定不清。2、一审中丹崖公司的自认也可以表明在2021年3月11日的庭审中，原告代理人明确阐述：当时（签订施工合同时）宁明君称金源公司已经卖给了他，并将资质转让给他，所有手续都在宁明君手里。据此，可以清楚的判断宁明君与金源公司是两个独立的主体，丹崖公司在签订《建设工程施工合同》时对这一情况是完全知晓的。（二）一审法院对涉案工程的具体内容这一事实认定错误，进而错误的认定所谓违约和违约责任。一审中，丹崖公司提交的《建设工程规划许可证》记载建设项目名称：年产1000吨葡萄就项目车间；建设规模：7553.76平米。《建设工程施工合同》约定的建筑面积约7500平米。由此可知，本案建设工程的施工内容是酒庄的车间，施工人已经全部完成了建设内容。在一审中，双方都认可施工人撤出施工现场的时间是2016年3月。而2016年3月5日，本案施工项目相关各方召开了会议，在丹崖公司提供的这次《会议纪要》中明确记载：一、会议内容：王建欣（丹崖公司负责人）：今天会议要解决两件事，一是车间拖了几年了，还有些尾子工程未施工完毕，许多缺陷还未维修好，工程技术资料也未整齐，要求乙方抓紧交工。二是关于剩下的三栋楼及门卫建筑也要开工，看看怎么办。于成祥（丹崖公司项目负责人）：甲方对车间剩余尾工程、有问题需要维修的部位、欠缺技术资料等进行了统计要求施工单位必须于3月底前完成以上全部施工任务，资料整理齐全否则自行退出工地，建设单位重新安排施工单位施工，费用按实际发生额双倍由金源建筑公司承担。宁明君：同意!3月底完成车间剩余工程没问题!根据以上内容可以得出，建设单位和实际施工单位已经就工程交工时间以及违约责任承担进行了重新约定，对原合同进行了变更。因此，依法应当依据新的约定确定交工时间和违约责任的承担。而一审法院却忽视了当事人变更合同内容的事实，依据变更之前的合同认定违约并确定了20%的违约金，这是明显错误的。此外，在该会议纪要的最后还记载：于成祥：现在说第二个问题（剩下的三栋楼及门卫建筑），对其余工程宁总怎么打算？宁明君：我们不打算干了，请甲方另找施工单位吧。王建欣：解除合同，需写个申请。从以上记载可以得出两点：第一点，三栋楼及门卫建筑并非本案建设工程的建设内容；第二点，宁明君与丹崖公司就三栋楼及门卫建筑的建设也有约定，进而也可知宁明君实际上并不受金源公司控制，宁明君与金源公司是两个独立的主体，宁明君、宁辰父子为本案建设工程的实际施工人。二、一审法院法律适用错误根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由此可知，我国法律对于借用资质施工这一现象的评价是一贯的，依法应当认定为无效。在庭审中应当依法进行实质审查。一审法院基于错误的事实认定进而错误的适用了《合同法》一百零七条。本案中，没有资质的实际施工人宁明君、宁辰在无施工资质的情况下“借用”、冒用金源公司资质与丹崖公司签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。无效合同自始没有法律效力，丹崖公司基于无效合同提出的要求支付违约金等的各项诉讼请求应当依法予以驳回。三、一审法院未准许被告的鉴定申请属于程序错误。一审中金源公司在限定期限内提出了对《建设工程施工合同》和《补充协议》涉及公章的真伪进行鉴定的申请，因为公章的真伪可以印证宁辰、宁明君是否独立于金源公司，是本案建设工程的实际施工人，属于需要查清的重要事实，一审法院应当依法准许。综上，本案建设工程合同无效，在存在实际施工人的情况下，一审法院基于错误的事实认定做出错误的判决，应当依法改判驳回丹崖公司的诉讼请求或发回重审。

针对金源公司的上诉，丹崖公司辩称：一、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。而不是金源公司所称的具有下列情形之一的属于挂靠。金源公司条款适用错误，且金源公司至今未提供证据证明其与宁辰、宁明君之间是挂靠关系，所以双方之间涉案合同是合法有效的。二、涉案工程至今未达到交付标准，金源公司作为违约方无权解除合同，丹崖公司作为有权解除权人并未要求解除合同，而是一直要求金源公司继续履行，双方合同至今有效。至于2019年3月5日的《会议纪要》，首先从定义上看会议纪要是指在会议记录基础上经过加工整理出来的一种记叙性和介绍性的文件。纪要解决了两个问题，一是尾子工程要求抓紧交工，宁明君选择2016年3月底完成剩余工程，而没有选择自行退出工地；二是案外工程，宁明君明确表示由甲方另找施工单位。该纪要性质不属协议，更谈不上金源公司所理解的就工程交工时间以及违约责任进行重新约定。以上纪要不影响原合同违约条款的适用。三、关于金源公司申请鉴定的问题：1.金源公司申请时已过法庭提交材料的期限且没有申请延期，金源公司既然放弃对授权委托书中公司印章及宁积功签名的鉴定，那么根据该授权委托书，宁辰有权代表金源公司与丹崖公司签订合同，涉案合同书中除了金源公司的印章以外，还有宁辰本人的签字，故金源公司申请鉴定的事项并不影响合同本身的效力；2.庭审中金源公司已自认公司收款1916558.03元，并向宁辰出具过授权委托书，印章的真伪不影响合同的效力；3.金源公司第三次开庭抗辩挂靠，系其想以此确认合同无效，该抗辩与公章真伪并无联系。因此一审法院针对金源公司延期鉴定的申请不予采纳不属程序错误。综上所述，请求法院驳回金源公司的上诉请求，维护丹崖公司的合法权益。

丹崖公司向一审法院起诉请求：1.判令被告交付工程技术资料，并配合原告办理竣工、交接、办证手续；2.判令被告给付原告误工期违约金2564646元(以工程总造价3181943元为基数，自2015年5月1日起至判决生效之日止按照日万分之五的标准计算)；3.判令被告给付原告双倍维修费用36448元；4.判令被告给付原告电费3281元，取暖费7996.2元，门卫工资120309元，合计131586.2元；5.诉讼费、保全费用由被告承担。庭审中原告放弃第一项诉讼请求；第二项工程总造价变更为3194293元；第三项变更为2016年3月之前的维修费用是16876元，2016年3月之后双倍的维修费用是367869元；第四项电费变更为2375元，取暖费变更为4509.6元，门卫工资变更为125509元，以上诉讼请求增加部分为349043元，合计为3081723.6元。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。蓬莱市金源建筑工程有限公司享有三级建筑企业资质证书及安全许可证。2013年3月28日烟台市丹崖葡萄酒有限公司与蓬莱市金源建筑工程有限公司签订了楚博酒庄工程建筑工程施工合同书，由蓬莱市金源建筑工程有限公司负责楚博酒庄工程，建筑面积约7500平方米的土建、水、电、暖、卫等房屋建筑施工。合同载明“第六、工期及质量载明1工期：本工程开工日期为2013年3月3日，竣工日期为2014年7月1日，合计总工期为484日历天，工程延误一天甲方扣除工程价款万分之五的违约金……十一、本合同自签字盖章之日起生效，工程保修期满且工程款付清时失效。双方均不得违约，若单方违约承担工程总价20%的合同违约金。”该合同第8页乙方落款处加盖了蓬莱市金源建筑工程有限公司印章及宁辰的签字。2015年3月22日双方签订补充协议。庭审中原被告认可根据监理日志体现第一次工地会议的时间2013年9月8日为工程的开工日期，被告于2016年3月撤出工地。该工程已基本完工，2015年9月6日，双方确认了生产车间还需完成的工程“1.各个角楼二层及部分一层窗台漏雨水；2.5-6轴、D轴外墙皮5米左右裂缝1-5cm需修补；3.生产车间顶层四周防水沟处需修理……等”。庭审中原告提交被告出具的授权委托书中载明“我宁积功系金源建筑工程有限公司法定代表人，现授权委托宁辰全权代表我签订烟台丹崖葡萄酒有限公司楚博酒庄工程施工合同，工程来往款项由宁辰全权代理”。庭审中被告对该授权委托书中的公章及宁积功的签字申请鉴定，庭后又放弃申请鉴定。被告认可收到工程款1916558.03元，其中25万元收款人为蓬莱市金源建筑工程有限公司，其余款项收款人分别是宁明君、宁辰、李启健、姜玉玺、杨冠兴5人。经查，2014年9月23日烟台市丹崖葡萄酒有限公司变更公司名称为山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司，2020年6月12日山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司取得建设工程规划许可证，案涉工程款双方至今未结算。

审理中原告明确诉讼请求中的误工期违约金是基于2016年3月被告撤出施工现场的事实。被告在2021年2月8日询问笔录中“如果该合同为有效合同，认可违约金的计算基数为3194293元。但该基数不作为实际施工人涉案工程最终定案的工程款数。”

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原被告签订的建设工程施工合同是否有效的问题。被告主张与宁辰之间是挂靠关系，本案的建设工程施工合同及补充协议均为无效合同，理由有：1.挂靠施工的过程中宁明君、宁辰父子存在私刻被告公司印章签订合同和补充协议等情况，对加盖印章真伪被告已提交鉴定申请；2.该项目负责人宁明君、宁辰和全部管理和施工人员均非被告的员工；3.本案建设工程施工过程中的材料采购、工程款的收取和结算等工程相关事项被告均未参与；4.从涉案工程款的结算事实看，根据原告向法庭提供的工程款收据和工程款收付情况可知，被告并未收取任何工程款，而都是由实际施工人宁明君、宁辰二人收取。提交用人单位在职职工明细表、（2020）最高法民申2340号民事裁定书一份为证。原告主张被告与宁辰之间不是挂靠关系，理由：1.庭审中宁积功已承认宁明君、宁辰为其工作人员，同时也出具了授权委托书，宁明君、宁辰的行为为代理行为；2.金源公司提供的职工明细最早缴纳保险期限为2015年1月，而涉案合同的签订时间为2013年，与宁积功庭审时自认也不一致；3.我国不适用判例法，被告提交的裁定书中引用的事实与本案没有关系。一审法院认为,蓬莱市金源建筑工程有限公司原法定代表人宁积功出具了授权委托书，委托宁辰全权代表其签订烟台丹崖葡萄酒有限公司楚博酒庄工程施工合同，工程来往款项由宁辰全权代理；合同加盖公司印章并由宁辰本人签字，系双方真实意思的表示。庭审中宁积功陈述“……宁辰是被告第二分公司的经理，涉案工程的项目负责人，并有项目委托书……我们认为我们干的工程用不着别人来维修……我们工程施工的质量都很好……我们施工当中的电费我们承担”，亦自认被告施工的事实。被告提交的职工明细表记载职工最早缴纳保险期限为2015年1月，而涉案合同的签订时间为2013年。（2020）最高法民申2340号民事裁定书所述事实与本案不完全一致，且我国并不适用判例法，该裁定不适用本案，被告亦未提交其他证据予以佐证，故对被告关于案涉合同无效的辩称意见不予支持。

二、关于被告申请鉴定的问题。原告主张不同意被告的申请，理由：1.申请人已过法庭提交材料的期限且没有申请延期；2.庭审中被告已自认公司收款1916558.03元，并向宁辰出具过授权委托书，公司印章的真伪不影响合同的效力；3.被告第三次开庭抗辩挂靠，借用被告公司资质施工，只不过想以此确认合同无效，该抗辩与公章真伪并无联系；4.现在公章管理并不规范，以前需要公安机关及开户银行备案，现在不需要了，也不能防止被告公司再行刻章作为比对检材。被告主张鉴定印章真伪，意在确定合同无效后，如果印章是私刻的，可以证实被告的过错性较小。一审法院认为，被告既然放弃对授权委托书中被告公司印章及宁积功签名的鉴定，那么根据该授权委托书，宁辰有权代表被告与原告签订合同，涉案合同书中除了被告的印章以外，还有宁辰本人的签字，故被告申请鉴定的事项并不影响合同本身的效力。故被告的鉴定申请，一审法院不予准许。

三、关于违约金的计算。2016年3月5日会议纪要中宁明君称“我们不打算干了,请甲方另找施工单位吧”，并于3月撤出工地，视为被告已单方解除合同。原告主张误工期违约金的诉请是基于2016年3月被告撤出施工现场的事实。被告主张逾期交工是因为原告逾期支付工程款所致，但未提交证据予以佐证。一审法院认为，被告未在合同约定工期内完工，停工撤场的事实存在应承担违约责任。根据补充协议中约定2015年4月30日完场工程，被告在2015年5月1日至2016年3月5日期间确实存在延误工期的事实，合同中“以工程延误一天甲方扣除工程价款万分之五的违约金”的约定是在合同履行完毕的情况下进行适用的，且其约定明显过高。而本案被告已停工撤场，应当视为原被告之间的合同已经解除。一审法院认为按照合同第十一条“双方均不得违约，若单方违约承担工程总价20%的合同违约金”的约定，以双方均认可的3194293元为基数，计算违约金为3194293×20%=638858.6元。

四、关于维修费用、电费、取暖费、门卫工资的问题。维修费因涉案工程尚未验收结算，本案不予处理。关于电费、取暖费及门卫工资，在建筑工程施工合同书及补充协议中均未进行约定，大部分发生在2016年3月被告撤出施工之后，且无被告方人员签字认可，一审法院不予支持。

综上，原告诉讼请求的合理部分一审法院予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一审法院判决：一、蓬莱市金源建筑工程有限公司赔偿山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司违约金638858.6元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司负担4000元、蓬莱市金源建筑工程有限公司负担1000元。案件受理费减半收取计15727元，由山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司负担12467元、蓬莱市金源建筑工程有限公司负担3260元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于双方签订的施工合同书的效力。虽金源公司主张该合同系宁辰及宁明君私刻金源公司印章而签订的，但是根据金源公司法定代表人宁积功为宁辰出具的授权委托书，涉案合同由金源公司委托宁辰签订且工程款项也由宁辰全权代理。金源公司放弃对该授权委托书的公章及宁积功的签名申请鉴定，对此产生的不利后果应由金源公司承担。结合宁积功庭审中所作陈述，一审法院认定涉案合同有效，并无不妥。

关于违约金。根据2016年3月5日的会议纪要以及当事人陈述，金源公司未在合同约定工期内完工并停工撤场的事实清楚，金源公司虽主张系因丹崖公司逾期付款导致停工，但并未对此提交证据证实。一审法院据此认定金源公司应承担违约责任，并依据涉案合同第十一条对违约金数额调整为638858.6元，事实清楚，并无不当。

涉案工程尚未进行验收结算，丹崖公司主张维修费依据不足，一审法院不予支持，并无不当。丹崖公司主张电费、取暖费及门卫工资，上述费用发生在金源公司撤场后，丹崖公司上述主张缺乏合同及事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人丹崖公司、金源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38850元，由上诉人山东省丹崖葡萄酒文化产业股份有限公司负担28661元，由上诉人蓬莱市金源建筑工程有限公司负担10189元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二一年九月八日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠