***与***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终1660号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月24日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：乔燕，山东圣宏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月18日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：崔言贵，山东圣宏律师事务所律师。

原审被告：张兆宾，男，1973年l0月26日出生，汉族，住济南市。

原审被告：山东正顺建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孙元云，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告张兆宾、山东正顺建设集团有限公司（以下简称正顺集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服原莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初4745号民事判决，向原莱芜市中级人民法院提起上诉。因行政区划调整，本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁1202民初474号民事判决第一项，并予以改判。2、诉讼费用由***负担。事实与理由：一审法院认定事实部分错误。一、一审法院虽认定***未对自身安全尽到应有的注意义务，对损害后果的发生存有过错，让其承担20%的责任，比例过低。一审法院认定：“***在约5米多高的脚手架施工时，脚手架下的同事移动脚手架，致使脚手架歪倒，***坠地受伤。正常的作业流程是，作业人员分成几个小组，每个小组一付脚手架。一名技术人员负责安装脚手架并上架安装灯泡，脚手架下的人员负责移动脚手架。根据安全作业的要求，现场负责人也再三强调，一定固定好脚手架后再上架作业，并不得随意移动脚手架。如脚手架高度或位置不适宜作业，技术人员必须下地重新调整脚手架，然后再上架作业。本案中，脚手架之所以移动，是***安排同事移动，因其没有将脚手架固定好导致轮子脱落，以至发生了损害后果。作为完全民事行为能力人，***应该预见灯具安装过程中的危险性，应该对自身安全尽到应有的注意义务；作为技术人员，应该根据现场安全安装的要求，严格按照流程操作，而不是擅自操作。因此，***对于损害后果的发生具有较大过错，一审法院让其承担20%的责任过低。二、一审法院对于伤残等级以及护理依赖的认定有误。1、关于伤残等级的鉴定意见。一审法院以鉴定人未出庭作证为由，否定了莱芜市人民医院伤残司法鉴定所出具的不构成护理依赖的鉴定意见，但却采用了该司法鉴定所对于伤残等级的鉴定意见，这是没有依据的。按照一审法院的观点，既然鉴定人未出庭作证，这份鉴定意见书是不能作为证据使用的，从而也不能按照该鉴定意见出具的伤残等级作为计算伤残赔偿金的依据。即便采用了菜芜市人民医院伤残司法鉴定所的伤残等级鉴定意见，即三级伤残、七级伤残、十级伤残，那么，伤残赔偿指数和附加指数应是84%，而不是85%。2、关于护理依赖。一审法院采用了山东银丰司法鉴定所构成部分护理依赖的鉴定意见，这与一审法院准许***重新鉴定的行为相矛盾。***虽被鉴定为部分护理依赖，但根据其实际情况，***认为构不成护理依赖。3、山东银丰司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为证据使用，该鉴定意见是在不具备鉴定条件的情况下所作出的，不能反映出***身体的真实状况。根据一审查明的***的治疗过程可知，***先后七次去四家不同的医院治疗，其中住院六次，最后一次出院日期是2017年7月19日，而该鉴定意见书出具时间是2017年7月21日，即***还未治疗终结就作出了鉴定意见。山东银丰司法鉴定所鉴定的时机不符合规定，其出具的鉴定意见书不能作为证据使用。***的伤残等级及护理依赖应该重新鉴定。

***辩称，一、关于一审判决***承担20%的责任，并无不当，***作业属于高空作业，***一方既无资质，亦无安全保障措施，致使***受伤，应当承担80%以上的责任。二、关于一审法院采信莱芜市人民医院伤残司法鉴定所的伤残等级的鉴定结论，以及山东银丰司法鉴定所护理依赖的鉴定结论是正确的。三、关于***主张的司法鉴定时***尚未治疗终结的问题，在山东银丰司法鉴定所鉴定期间，为了取得鉴定所需要的各种身体指标数据，是鉴定所建议***到山大二院进行了短期的住院检测，并非没有治疗终结。

张兆宾、正顺集团未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令张兆宾、***、正顺集团赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、护理依赖费用、营养费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计1274183.98元。

一审法院认定事实：2016年11月3日，正顺集团与***签订《灯具安装承揽合同》，正顺集团将位于济莱协作区高新技术产业园的l期6-7号楼加工线头、安装灯座、LED灯泡的工程交由给***施工。后***将上述工程发包给张兆宾。2016年12月l5日上午，***在约5米多高的脚手架施工时，脚手架下的同事移动脚手架，致使脚手架歪倒，***坠地受伤。

事故发生后，***被送往菜芜市中医医院救治，花费医疗费939.96元。于当日转至莱芜市人民医院，经诊断，***腰椎骨折伴不全瘫、头部外伤、颅骨骨折。***住院21天，花费医疗费61004.36元。2017年1月5日出院。2017年1月5日，***住进莱钢集团莱芜矿业有限公司职工医院进行治疗，住院85天，花费医疗费26507.68元，于2017年3月31日出院。2017年4月10日，***前往莱钢集团莱芜矿业有限公司医院进行治疗。经诊断，脊髓损伤、腰椎椎体骨折术后、神经源性膀胱、神经源性肠NEC、颅内出血、颅骨骨折，住院59天。2017年4月24日，***曾因该医院无法进行磁共振检查，前往莱芜市人民医院进行磁共振检查，住院及检查共计花费医疗费19392.72元，于2017年6月8日出院。2017年6月12日，***前往山东大学第二医院进行治疗。经诊断，神经源性膀胱、尿潴留、腰1椎体骨折术后、脊髓损伤后遗症、脑挫裂伤保守治疗后，住院3天，花费医疗费3221.88元，于2017年6月15日出院。2017年7月13日，***前往新汶矿业集团莱芜中心医院进行治疗。经诊断，泌尿道感染、腰椎骨折，住院6天，花费医疗费1075.98元，于2017年7月19日出院。2017年8月12日，***再次前往新矿集团莱芜中心医院治疗，花费医疗费l77.11元。***提交了日期为2017年6月28日的购买国仁理疗仪红外线烤灯一台的发票一份，金额294元；日期为2017年7月22日在莱芜市瑞瀛药店有限公司购药发票一份，金额2600元；日期为2017年4月26日在莱芜市百姓缘大药房有限公司购药发票一份，金额l700元；日期为2017年7月25日、8月1日、8月6日、8月9日、8月12日莱芜广电医药有限公司购药发票五份，金额分别为502.20元、709元、478.80元、572.70元、681元；新泰市禹村镇血管治疗中心买药的收据两份，金额均为l860元。

经一审法院委托，莱芜银丰司法鉴定所于2017年7月21日作出鲁银司鉴[2017]临鉴字第272号鉴定，结论为：一、参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定***伤残等级为三级；二、依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(CA／Tll93-2014)标准认定***伤后营养期限为210天；三、依照《人身损害护理依赖程度评定》(CA／T31147-2014)标准，认定***需要部分护理依赖；四、后续治疗费用约需l2000元。***支付鉴定费3000元。

***对上述鉴定申请重新鉴定。莱芜市人民医院伤残鉴定所于2017年10月23日作出莱司鉴所[2017]临鉴定第231号鉴定意见，依据《人体损伤致残程度分级》对被鉴定人***伤残作出如下鉴定：1、损伤构成分级标准三级伤残、七级伤残、十级伤残；2、伤后营养期限210日。3、后续治疗费为l2000元；4、不构成护理依赖。***对上述菜芜市人民医院伤残鉴定所出具的不构成护理依赖意见不认可，并申请鉴定人出庭作证。一审法院通知鉴定人出庭作证，但该所鉴定人未出庭作证。双方对莱芜市人民医院伤残鉴定所认定的伤残等级、营养期限、后续治疗费无异议。

***父亲王守安，1955年4月22日出生，母亲刘云芳1956年10月18日出生，二人系莱芜市颜庄镇窑货厂村村民，均领取养老保险金，王守安月均772元、刘云芳月均1313元。***是家中独生子。***的女儿王千桦，2006年10月11日出生，自2012年9月一直在城镇学校上学，居住生活。

另查明：一、张兆宾、***分别支付41004.36元、50000．00元。二、2017年1月19日，***(甲方)、***(乙方)、张兆宾(丙方)、李国荣(丁方)四方签订的协议书“事情经过”部分载明，甲方是丙方的工人，……。丙方曾经承诺在工程中支付甲方、丁方工资外每人l0％的利润，但是从未算过账，分过利润。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、张兆宾与***之间是否存在雇佣关系及过错问题；二是***、正顺集团是否对***的损失承担连带责任；三是***的各项损失如何计算。

关于第一个焦点问题，张兆宾与***之间是否存在雇佣关系及过错问题。根据2017年1月19日的四方协议书可知，***受伤后，当事人曾对有关事项进行过协商，涉及***与张兆宾之间的法律关系各方当事人是认可的。张兆宾辩称依据支付***l0％的利润的约定应认定双方为合伙关系，依据不足。在原审中出庭作证的两证人均未证实在涉案工程中***与张兆宾的法律关系。张兆宾提交的证据及抗辩理由不能足以推翻四方协议的证明力，故应认定在涉案工程中张兆宾与***之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，张兆宾应当对***在提供劳务过程中所遭受的人身损害承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，其应当预见灯具安装过程中的危险性，但***在施工过程中未对自身安全尽到应有的注意义务，其对损害后果的发生亦存有过错，应当适当减轻赔偿义务人的民事责任。根据案件情况，认定张兆宾承担80％的赔偿责任。***辩称应查明当时移动脚手架的人员是否承担责任问题，因***是向雇主主张权利，故对***的理由，不予采纳。

关于第二个焦点问题，***、正顺集团是否对***的损失承担连带责任。涉案灯具安装工程，属于建筑工程线路及附属设备的安装，是建筑工程的组成部分。正顺集团与***签订的《灯具安装承揽合同》实际为建筑安装工程的分包合同。各当事人提交的证据不能足以证实***、张兆宾具有承包工程的资质和具备安全的生产条件。正顺集团将其灯具安装工程分包给没有相应资质和安全生产条件的自然人即***，故正顺集团、***对***的人身损害，应当与雇主张兆宾承担连带赔偿责任。

关于第三个焦点问题，***的各项损失如何计算。(一)医疗费(含后续治疗费)123673.73元(61004.36元+26507.68元+19392.72元+3221.88元+1075.98元+177.11元+294元+12000元)，由***提交的医疗机构的收费票据、住院病案证实，予以确认。***主张的烤灯费用294元，与治疗其伤情具有关联性，予以确认。后续治疗费l2000元，由鉴定机构意见予以证实。***主张的其他医药费用，其证据不足，不予认定。(二)住院伙食补助费6960元。住院天数l74天由病案证实，计算标准符合实际情况，予以支持。(三)护理费13920元。按护工收入标准80元／天计算，住院l74天，数额l3920元(80元／天×l74天)。(四)构成护理依赖后的护理费用292000元。***对莱芜市人民医院伤残鉴定所出具的不构成护理依赖意见不认可并申请鉴定人出庭作证，而鉴定人未出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。所以，莱芜市人民医院伤残鉴定所出具的不构成护理依赖意见不能作为依据。莱芜银丰司法鉴定所于2017年7月21日作出的鉴定，是依照《人身损害护理依赖程度评定》(CA／T31147-2014)标准认定***需要部分护理依赖。该鉴定意见程序合法、标准依据充分，应予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的相关规定，可支持***20年的护理依赖费用。参照《人身损害护理依赖程度评定CA／T800-2008》之附录B的规定，部分护理依赖的赔偿比例为50％。数额为292000元(80元／天×365天×20×50％)。(五)误工费15810元。***误工期限计算l70天，符合其伤情，予以支持。误工费标准可按城镇居民人均可支配收入93元计算，数额为15810元。(六)残疾赔偿金578204元。各方当事人对莱芜市人民医院伤残鉴定所认定的分别构成三级伤残、七级伤残、十级伤残无异议。***主张伤残赔偿指数及附加指数按85％，计算合理。数额为578204元(34012元×20年×85％)。(七)被抚养人生活费85980元。***之女生活费可按照上一年度城镇居民人均消费支出21495元计算，数额为85980元(21495元／年×8年÷2)。关于***父母生活费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。***的父母已领取养老保险金，不符合丧失劳动能力又无其他生活来源的规定，所以对***主张的该项费用，不予支持。(八)营养费8400元。需要营养期限由鉴定意见予以证实，计算标准符合实际情况。数额为(40元／天×210天)。(九)交通费1500元，结合***多次住院治疗及伤情，酌情支持l500元。(十)鉴定费3O00元。由鉴定票据予以证实，予以支持。(十一)精神损害抚慰金20000元。***伤残等级较高，对其主张的精神抚慰金20000元，予以支持。以上损失共计ll49447.73元，张兆宾应承担的数额为919558元(1149447.73×80％)，扣除张兆宾已支付的41004.36元、***已支付的50000.O0元，张兆宾仍应赔偿***828554元，***、正顺集团承担连带赔偿责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八的规定，判决：一、张兆宾于判决生效之日起五日内赔偿***医疗费(含后续治疗费)、住院伙食补助费、护理费、构成护理依赖后的护理费用、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计828554元；二、***、山东正顺建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16268元，由***负担4182元，张兆宾、山东正顺建设集团有限公司、***负担12086元。

二审中，***提交2018年12月张兆宾的妻子拍摄的视频资料1份，证明***行动自如，日常生活无需别人帮助，达不到部分护理依赖的程度。***质证后认为，对证据真实性无异议，但其护理依赖是部分护理依赖，重点是大小便功能完全丧失，还有其他的一些，并不能说能走路就构不成部分护理依赖。对于该证据，因当事人对其真实性无异议，本院予以采信。

另，***向本院申请对***的伤残等级及护理依赖问题重新进行鉴定。***认为本案不符合重新鉴定的条件。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于责任比例问题。***在施工过程中，从高处跌落摔伤，***主张系***未按流程操作，擅自安排同事移动脚手架导致事故发生，对此仅有其陈述，未有相应证据证实，本院不予采信。一审确定由***自担20%的责任，应予确认。关于伤残等级问题，对于莱芜市人民医院伤残司法鉴定所出具的伤残等级鉴定意见，一审中***未提出异议，应作为本案的定案依据。一审根据该鉴定意见，确定伤残赔偿系数为85%，并无不当。关于护理依赖问题，就山东银丰司法鉴定所的鉴定意见，***仅对其伤残等级鉴定标准有异议，并申请重新鉴定。***二审中提交的视频资料，并不足以推翻该鉴定结论。因此，对于部分护理依赖的鉴定意见应予采信。关于***构成部分护理依赖后护理期限即护理费的确定，本院认为，山东银丰司法鉴定所的鉴定意见为“***目前状况需要部分护理依赖”，对比该鉴定检验所见***的状况与***二审中提交的视频资料中***的状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，***的护理期限暂按十年计算较为合理。据此，***部分护理依赖的护理费应为146000元(80元／天×365天×10×50％)。据此，***损失共计l003447.73元，张兆宾应承担802758.18元，扣除张兆宾、***已支付的款项，张兆宾仍应赔偿***711753.82元。***虽多次住院诊疗，但均在鉴定机构出具鉴定意见之前，***主张鉴定时机不符合规定，本院不予支持。***二审中申请对伤残等级及护理依赖问题进行鉴定，本院亦不予准许。

综上，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持原莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初4745号民事判决第二项、第三项及案件受理费的负担；

二、变更原莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初4745号民事判决第一项为“张兆宾于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费(含后续治疗费)、住院伙食补助费、护理费、构成护理依赖后的护理费用、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计711753.82元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费12086元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　武绍山

审判员　　王立强

二〇一九年四月十二日

书记员　　曹　鸿