山东乳山金海经济技术开发区有限责任公司、某某民间借贷纠纷再审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁10民再39号

上诉人（原审原告）：山东乳山金海经济技术开发区有限责任公司，住所地乳山市贸易城二区。

法定代表人：**开，经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年6月25日出生，汉族，住烟台市牟平区。

委托诉讼代理人：***，男，1954年10月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

被上诉人（原审第三人）：烟台市绿城园林工程有限公司，住所地烟台市福山区南山路87号。

法定代表人：包敦义，经理。

上诉人山东乳山金海经济技术开发区有限责任公司（以下简称金海公司）因与被上诉人***、烟台市绿城园林工程有限公司（以下简称绿城公司）民间借贷纠纷一案，不服乳山市人民法院（2016）鲁1083民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金海公司之法定代表人**开、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人绿城公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金海公司上诉请求：请求二审法院撤销再审一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案为借款合同纠纷，上诉人与***于2006年4月26日签订了借款协议，***据此向上诉人借款41.7万元。而2007年4月20日上诉人与***签订的书面协议约定***应给付上诉人苗木款66万元，该协议系买卖协议，与上述借款协议系两个不同的法律关系。该买卖协议约定的自签字之日起***此前在上诉人处的所有欠款借条一律作废，此处作废的借条系该买卖苗木协议中的借条和欠条，并非涉案借款协议中的借条，再审一审认定事实错误。二、在上诉人起诉***及绿城公司索要苗木款66万元的民事案件中，***认可涉案的借款41.7万元与苗木款66万元没有关系。三、上诉人与***签订的借款协议系***代理绿城公司签订的，***与绿城公司在本案中应承担连带清偿责任，故绿城公司应为本案被告，不应为第三人。

***辩称，再审一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

绿城公司书面答辩称，再审一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

金海公司向一审法院起诉请求：要求***偿还借款本金41.7万元，赔偿资金使用费即利息损失（截止2012年3月20日）537055元及起诉后银行贷款利息。

一审法院原审〔案号为（2012）乳民初字第140号〕认定事实：2006年4月26日，金海公司与***签订借款协议一份，协议约定，甲方为金海公司，乙方为***，甲方借款给乙方有偿使用，甲方自借款给乙方之日起到其还款之日止，乙方以借款总数按建行同时同期贷款利息两倍支付使用费，到乙方还清全部借款为止；乙方根据实际使用情况不定期偿还甲方本金及使用费，超过年度没有偿还的借款加倍支付补偿使用费，直至还清全部借款本金及使用费为止。该协议签订同日，金海公司借款20万元给***，***出具了金额为20万元的借条一份。同年4月29日，***又向金海公司借款21.7万元，并出具了金额为21.7万元的借条一份。乳山市鸿基房地产开发公司分别于2006年9月12日、10月19日、11月29日给付***乳山海都花园西太湖路工程款共计65万元，而***至今未偿还金海公司借款。

一审原审认为，借款合同是借款人向贷款人借款，返还借款并支付利息的合同。***向金海公司借款，并为金海公司出具借条，***与金海公司存在合法借贷关系，且金海公司与***之间关于利率的约定不违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定。金海公司提交的证据从形式到内容均客观真实，证据的本身亦未违反法律规定。***经公告送达，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃了举证权和质证权，故对于金海公司提交的证据予以认定。因金海公司与***之间的借款协议并未约定明确的还款期限，根据涉案借款协议的约定，***借用金海公司款项使用费利率的计算应当自金海公司主张权利之日起按照中国建设银行同期贷款利率的两倍进行计算，对于金海公司主张的自2007年至2012年3月20日的资金使用费按照四倍利率计算的请求，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内偿还山东乳山金海经济技术开发区有限责任公司借款本金41.7万元，并参照中国建设银行同期贷款利率两倍计算自2012年3月22日至借款付清之日止的利息；二、驳回山东乳山金海经济技术开发区有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费13341元，***负担7555元，山东乳山金海经济技术开发区有限责任公司负担5786元。

金海公司再审一审时诉称，一、有新证据足以推翻原审判决。***来乳山市进行太湖路绿化工程施工，系受绿城公司的委托，代理绿城公司施工，应由绿城公司承担责任。绿城公司给***出具的《授权委托书》和绿城公司与金海公司签订的《委托协议书》都证实了该事实。二、原审针对利息的判决违反法律规定。涉案借款协议约定借款方偿还资金使用费，不是银行贷款利息，但原审没有按约定计算资金使用费，且没有按约定自借款之日起计算，而是从起诉之日起计算利息错误。三、原审遗漏了当事人，应当追加绿城公司为本案共同被告，并判令其承担连带责任。

***再审一审时辩称，2006年4月26日和2006年4月29日的借据中载明的两笔借款，金海公司并未实际给付***。且2007年4月20日双方签订的协议已约定自签字之日起***之前在金海公司处的所有欠款借条一律作废。金海公司本案起诉所依据的借据也在作废的范围内，故请求驳回金海公司的诉讼请求。

绿城公司再审一审时辩称，一、绿城公司不是金海公司与***签订借款协议的当事人，按照合同相对性的原理，不应追加绿城公司为当事人。二、本案金海公司向法庭提交的第三人给***出具的授权委托书在此前的案件中都已涉及，不属于新证据。三、绿城公司给***出具的授权委托书系给乳山市鸿基房地产开发有限公司的，并没有授权***对外借款，绿城公司对涉案借款并不知晓。

一审法院再审〔案号为（2016）鲁1083民再9号〕查明，2006年4月26日，金海公司与***签订借款协议一份，该协议约定，甲方为金海公司，乙方为***，甲方借款给乙方有偿使用，甲方自借款给乙方之日起到其还款之日止，乙方以借款总数按建行同时同期贷款利息两倍支付使用费，到乙方还清全部借款为止；乙方根据实际使用情况不定期偿还甲方本金及使用费，超过年度没有偿还的借款加倍支付补偿使用费，直至还清全部借款本金及使用费为止。该协议签订同日，***为金海公司出具了金额为20万元的借条一份。同年4月29日，***又为金海公司出具了金额为21.7万元的借条一份。

2007年4月20日，***与金海公司签订书面协议一份，内容为，甲方为**开，乙方为***，截止2007年10月29日，乙方共欠甲方人民币66万元，到2007年底乙方同意将甲方应得的2008年苗圃转让款第三年付30％即15万元付给甲方，甲方承揽的绿化工程继续委托乙方施工（时间在2008年春季），即此自签字之日起乙方之前在甲方处的所有欠款借条一律作废。

另查，2006年2月14日，绿城公司给乳山市鸿基房地产开发有限公司出具委托书一份，内容为，绿城公司委托***为其单位的代理人，参加乳山市银滩开发区太湖路绿化工程的施工活动，代理人在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务，该公司均予以认可。

再查，2006年2月12日，乳山市鸿基房地产开发有限公司与金海公司就乳山市银滩开发区太湖路两侧绿化工程签订了绿化施工合同。同年2月22日，金海公司与绿城公司签订委托协议，委托绿城公司按照金海公司与乳山市鸿基房地产开发有限公司合同条款进行施工。后绿城公司因与乳山市鸿基房地产开发有限公司、金海公司承揽合同纠纷一案向一审法院起诉，此案经一审法院一审、威海市中级人民法院二审、山东省高级人民法院再审，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民提第97号民事判决，认定“2006年2月14日绿城公司给乳山市鸿基房地产开发有限公司的委托书授权***作为代理人参加乳山市银滩开发区太湖路绿化工程的施工活动，代理人在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事物，其公司均予以认可，故2007年4月20日***与金海公司签订的协议应视为***代表绿城公司与金海公司对工程款达成一致意见，***关于涉案工程的签字对绿城公司具有约束力”。该判决现已生效。

又查，金海公司以2007年4月20日***与金海公司签订的书面协议为依据起诉绿城公司及***买卖合同纠纷一案，一审法院作出(2015)乳商初字第72号民事判决，判令：一、烟台市绿城园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东乳山金海经济技术开发有限责任公司欠款66万元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至执行完毕之日止）；二、驳回山东乳山金海经济技术开发有限责任公司要求***承担连带责任及其他诉讼请求。绿城公司不服，提起上诉，后威海市中级人民法院作出（2017）鲁10民终7号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决现已生效。

一审法院再审认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平、诚信的原则，不得违反法律，不得违背公序良俗。2007年4月20日***与金海公司就双方之间的账目往来签订的书面协议载明“该协议自签字之日起乙方之前在甲方处的所有欠款借条一律作废”，金海公司与***签订借款协议及借条形成在2007年4月20日前，按照双方签订的协议，金海公司与***签订的借条已经作废，金海公司以借款协议及借条起诉****还借款已无事实依据，故金海公司要求***、绿城公司连带偿还借款及资金使用费的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、撤销（2012）乳民初字第140号民事判决；二、驳回山东乳山金海经济技术开发有限责任公司要求***、烟台市绿城园林工程有限公司偿还借款本金及资金使用费的诉讼请求。案件受理费13341元，由山东乳山金海经济技术开发有限责任公司负担。

本院二审查明，在本院（2017）鲁10民终7号案件法庭调查中，***陈述，“41.7万元和66万元没有关系，是本案协议中说明的以前所有借条已经作废”。

本院二审查明的其他事实与再审一审认定的事实一致。

本院认为，根据2006年2月14日绿城公司给乳山市鸿基房地产开发有限公司出具的委托书及山东省高级人民法院（2013）鲁民提第97号民事判决、本院（2017）鲁10民终7号民事判决等生效判决认定的事实，结合涉案借款协议、借条载明的内容及金海公司的陈述，可认定***与金海公司签订涉案借款协议并向金海公司出具借条的行为系代理绿城公司从事的职务行为。在2007年4月20日***又代理绿城公司与金海公司签订涉案书面协议时，双方约定了绿城公司欠金海公司款项66万元，并约定自签字之日起***之前在金海公司处的所有欠款借条一律作废，该约定系对绿城公司与金海公司债权债务的清理和结算，亦系对***2007年4月20日前为金海公司出具的欠款借条证明效力的约定，上述约定对金海公司、绿城公司及***均具有约束力。而涉案合计金额为41.7万元的借条两张均发生在2007年4月20日前，故不能证明绿城公司目前尚欠金海公司借款41.7万元。金海公司上诉主张2007年4月20日协议约定作废的借条系买卖苗木中的借条和欠条，其并未提供证据证明，亦与交易习惯和常理不符。***在本院（2017）鲁10民终7号案件法庭调查中的陈述亦不能证实金海公司的该上诉主张。因绿城公司及***均不应在本案中承担民事责任，在这种情况下，再审一审将绿城公司列为本案第三人并不影响本案的实体处理结果。

综上，上诉人金海公司的上诉理由不当，本院不予支持。再审一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

维持乳山市人民法院（2016）鲁1083民再9号民事判决。

二审案件受理费13341元，由上诉人山东乳山金海经济技术开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*智慧

审判员*慧

二〇一八年十月十日

书记员***