烟台市绿城园林工程有限公司与山东乳山金海经济技术开发有限责任公司、乳山市鸿基房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）威商终字第161号

上诉人（原审原告）：烟台市绿城园林工程有限公司。

法定代表人：杨彬，经理。

委托代理人：李国伟，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：山东乳山金海经济技术开发有限责任公司。

法定代表人：于平开，经理。

委托代理人：辛健，乳山新欣法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：乳山市鸿基房地产开发有限公司。

法定代表人：史培富，经理。

委托代理人：刘德春，公司副经理。

委托代理人：宋云民，山东民悦律师事务所律师。

上诉人烟台市绿城园林工程有限公司（以下简称绿城公司）、山东乳山金海经济技术开发有限责任公司（以下简称金海公司）因承揽合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2008）乳银商重字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理认定，2006年2月，乳山市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）将乳山市银滩开发区太湖路两侧绿化工程交与金海公司施工，双方签订了绿化施工合同。合同内容为：“一、工程范围以及内容：1、工程范围为乳山市银滩太湖路两侧约6万平方米。2、工程内容为：按相应图纸和苗木清单施工，主要包括栽植、亭廊、喷泉、水景、置石、铺路、建筑小品、不锈钢围栏、灯饰灯等。二、工程造价：以竣工后双方决算为准。三、工程取费依据：1、土建价格取定：按照市场行情由甲（鸿基公司）乙（金海公司）双方协商定价。以甲方鸿基公司签证为准。2、苗木定价：乙方金海公司所采购的苗木价格和品种质量须经甲方同意，以甲方签证为准。3、工程结算：按照相应的图纸和苗木清单，已经完成的工程量双方进行决算，增减工程量按照工程的实际情况，须经甲方同意，以甲方签证为准。七、双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务。（1）负责工程所需要的土方和清运垃圾的签证。（2）负责苗木花草质量的监督核准，工作量的验收，竣工验收的组织。……。2、乙方的权利和义务。……（4）负责土方和草坪工程的施工。土方工程主要包括土地的翻、筛以及清运垃圾。草坪工程主要包括土地平整、施肥、播种、浇水、修剪等。”双方在合同中还约定了工程款的支付、违约责任以及争议解决方式等。

原告绿城公司持有的上述协议中加盖了原告以及两被告的印章。被告鸿基公司持有的上述协议中只加盖了两被告的印章。被告鸿基公司否认与绿城公司形成合同关系，被告金海公司则认为被告鸿基公司提交的合同是真实的。

2006年2月22日，被告金海公司与原告绿城公司签订委托协议书一份，内容为：“甲方乳山金海经济技术开发有限公司，乙方烟台市绿城园林工程有限公司。经双方友好协商，甲方就与乳山市鸿基房地产开发有限公司签订的绿化施工合同，要求乙方全面施工一事达成如下协议：甲方2006年2月12日与乳山市鸿基房地产开发有限公司所签订的绿化施工合同，现委托乙方全面按照原合同内的条款施工，同时乙方承担合同内的全部责任，甲方应协助乙方做好一切工程事宜，以达到原合同甲方的满意，2006年2月22日。”

2006年2月14日，原告绿城公司给被告鸿基公司一份委托书，内容为：“乳山市鸿基房地产开发有限公司，烟台市绿城园林工程有限公司现委托孙鼎牧为我单位的代理人，参加乳山市银滩开发区太湖路绿化工程的施工活动，代理人在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务，我公司均予以认可。法定代表人张仲杰，代理人孙鼎牧。2006年2月14日。”

此后，绿城公司开始对涉案工程进行施工。2006年11月26日完成了全部工程的95%，其余工程陆续完工并交付鸿基公司。鸿基公司已支付给金海公司工程款2289240元。金海公司分别于2005年5、6月份及2007年11、12月份付给绿城公司工程款37万元。

2007年4月20日孙鼎牧与被告金海公司法定代表人于平开签订书面协议一份，内容为：“甲方：于平开，乙方：孙鼎牧，截止到2007年10月29日，乙方共欠甲方人民币陆拾陆万元整660000.00元，到2007年底乙方同意将甲方应得的2008年苗圃转让款第三年付30%壹拾伍万元付给甲方，甲方承揽的绿化工程继续委托乙方施工。（时间在2008年春季），即此自签字之日起乙方在之日前在甲方处的所有欠款借条一律作废。特此协议。以上协议双方签字后生效，双方备查。2007年4月20日。以上欠款甲方从鸿基一期工程款总额壹佰叁拾玖万元中扣除，余额属乙方所有，以上款项结清后此条作废，于占波所有的乙方借据均作废。见证人李国伟、于占波。”经质证，对该协议的真实性原告绿城公司与被告金海公司、被告鸿基公司均无异议，但是原告绿城公司与被告金海公司均主张该协议与本案无关，是指个人业务。但在2011年7月8日庭审笔录中被告金海公司主张被告鸿基公司提交的证据四（即2007年4月20日达成的上述协议）即为原告绿城公司与被告金海公司之间对于涉案工程款的约定。对此原审法院依法调查了本协议中的见证人于占波。于占波证实：“这个协议是在2007年4月20日达成的，当时是以于平开公司的名义与鸿基公司签订的绿化工程合同，当时是鸿基公司把钱打给于平开，他们之间（指金海公司与原告）商量这个工程总共金海公司给孙鼎牧139万元就行了。总工程款是180多万，具体数字想不起来了。当时孙鼎牧也在合同上签字了。我在这份协议上也签字了，我签字的意思是孙鼎牧同意于平开给他139万元后，我在这个工程当中所支出的车费、劳务费都不要了，我再和于平开算账。”

2007年6月12日，被告鸿基公司与被告金海公司签订了太湖路南段绿化工程付款协议。内容为：“甲方：乳山市鸿基房地产开发有限公司，乙方：山东乳山市金海经济技术开发有限公司。一、工程总面积为63340平方米，工程总造价：按山东省园林绿化工程费用及计算规则决算标准，36元每平方米，约计2280240元。具体面积以实际验收为准。二、质量要求按前期合同约定标准。三、验收同前期合同约定事项。四、其他约定事项：1、此协议签订后双方前期所有的借条、借据全部作废。本协议付款前乙方须将所有借条、借据交回甲方（付款收据有效）。2、本协议所指款项是指此项工程中所有发生的费用。3、乙方免除海都花苑内约计6000平方米的绿化苗木款、施工款以及养护费用等所有的费用，作为本次工程的优惠条件。4、（略）。5、乙方须在甲方约定付款的期限内，按乙方与孙鼎牧所签委托协议书以及有关约定支付给施工单位孙鼎牧不低于145万元的工程款，收取发票。5、付款方式：甲方前期支付给乙方30万元后，余款约计1980240元，根据合同要求的质量进度采用分期付款的方式于2007年12月30日前全部付清。6、（略）。日期：2007年6月12日。”在2009年3月10日原审法院询问于平开的笔录中，于平开认可与鸿基公司的工程款已经结清，但是主张上述付款协议中第五款第5条：“乙方须在甲方约定付款的期限内，按乙方与孙鼎牧所签委托协议书以及有关约定支付给施工单位孙鼎牧不低于145万元的工程款，收取发票”中的甲、乙方写错了，乙方应为被告鸿基公司，甲方应为金海公司，该条款的本意应为鸿基公司给付原告绿城公司不低于145万元。但是在规定的时间内被告金海公司未能提供证据证实上述主张。

另查明，被告鸿基公司与被告金海公司以及原告绿城公司均没有对竣工的工程进行最后决算。

2008年10月20日，绿城公司为索要工程款起诉鸿基公司，原审法院追加金海公司参加诉讼。诉讼中，绿城公司提出申请，要求对其所完成的68136平方米绿化工程的造价（不含土建工程）进行鉴定，原审法院委托威海同信工程造价咨询有限公司对该工程进行了鉴定，鉴定内容为：根据绿城公司及鸿基公司共同指证认可的资料鉴定的工程总造价为2389109.31元。原审法院认为三方存在发包、承包和转包的关系，金海公司应当给付工程款，鸿基公司应在欠款范围内负连带责任，鸿基公司已给付金海公司的工程款2289240元是土建部分的工程款。委托鉴定工程款应予认定，绿城公司要求支付2019109.31元应予支持，判决金海公司给付绿城公司工程款2019109.31元，鸿基公司在2019109.31元范围内承担责任。鸿基公司不服提出上诉。本院经过审理，将案件发回原审法院重审。

重审后原审法院认为：被告鸿基公司与被告金海公司签订的绿化施工合同，系承揽合同，被告金海公司承揽绿化工程后，与原告绿城公司签订委托协议，将被告金海公司与被告鸿基公司之间的绿化施工合同委托原告绿城公司施工，原告绿城公司具备相应的施工资质，且被告鸿基公司认可由原告绿城公司负责施工，因此，该委托协议有效。

本案争执焦点为：一、原告绿城公司应得的工程款的数额。二、原告绿城公司应得的工程款应由被告鸿基公司给付还是被告金海公司给付。

对于争执焦点一，根据《合同法》的相关规定，承揽方可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，并应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。原告绿城公司属于本案承揽合同中的具体施工人，本案的绿化施工合同履行完毕后，两被告于2007年6月12日签订太湖路南段绿化工程付款协议，在该协议中约定由被告鸿基公司给付被告金海公司绿化工程款2280240元，该协议系两被告之间对于涉案工程绿化工程款的协议，对两被告具有约束力。

对于原告绿城公司应得的工程款应按照孙鼎牧与被告金海公司于2007年4月20日签订的协议计算。该协议虽未加盖原告绿城公司的公章，但孙鼎牧系受原告绿城公司的委托，其与被告金海公司所签协议，对原告绿城公司具有约束力。在2011年7月8日庭审笔录中被告金海公司认可被告鸿基公司提交的证据四（即该协议）即为原告绿城公司与被告金海公司之间对于涉案工程款的约定。该协议约定鸿基一期工程款为139万元，该约定是原告绿城公司与被告金海公司真实的意思表示，该约定有效。因此，原告绿城公司应得的工程款为139万元，该款项被告金海公司已经给付37万元，尚欠102万元，该款项理应付清。因该协议于2007年4月20日所签，协议中“截止到2007年10月29日乙方共欠甲方人民币66万元”及“甲方应得的2008年苗圃转让款”等与本案不属同一法律关系，故对此不予处理。

本案在原审过程中，原告绿城公司申请对施工的工程进行鉴定。经鉴定，涉案的工程总造价为2389109.31元。但是，因为原告绿城公司与被告金海公司之间对原告绿城公司施工的工程款已有约定，因此，涉案工程款应以原告绿城公司与被告金海公司之间的约定为标准。

对于争执焦点二，本案系两被告在2006年2月12日签订绿化施工合同，后来被告金海公司因为没有施工资质而将涉案工程委托给原告绿城公司施工。从被告鸿基公司提交的绿化施工合同上看，该合同上甲方为鸿基公司，乙方为金海公司。尽管原告绿城公司以及金海公司提交的同一份合同上加盖了原告绿城公司的印章，但是被告鸿基公司持有的合同上并无原告绿城公司的印章。原告绿城公司持有的合同其随时能够加盖印章，且被告金海公司在庭审中承认在两被告之间的合同中加盖原告绿城公司的印章是为了防止原告绿城公司不执行协议中的条款和内容，被告鸿基公司不知情。因此，原告绿城公司主张与被告鸿基公司之间存在合同关系，所欠工程款应由被告鸿基公司给付的主张证据不足，不予认定。原告绿城公司与被告金海公司之间签订委托协议，并且对涉案工程款已经有约定，因此，本案的工程款应由被告金海公司给付。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百五十三条第二款之规定，判决：一、被告金海公司给付原告绿城公司工程款102万元以及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2008年10月20日开始至判决确定的给付之日止）。二、驳回原告绿城公司要求被告鸿基公司给付工程款2019109.31元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22953元，由原告绿城公司负担8973元，被告金海公司负担13980元。财产保全费5000元，由原告绿城公司负担。鉴定费4万元，由原告绿城公司负担。

宣判后，上诉人绿城公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，要求依法改判，认定上诉人绿城公司应得工程款数额为2019109.31元，并判令鸿基公司给付该款及利息（自2008年10月20日开始计付）。理由是：一、原审将本案定性为承揽合同纠纷显属错误，本案应为建设工程施工合同纠纷。1、法律对承揽合同的主体没有特别约定，而建设工程施工合同的双方均是特殊主体。从本案绿化施工合同约定中可以看出发包方明确要求承包施工方要具备相应绿化专业资质这一特征。2、本案绿化合同形式上除要符合《合同法》相关规定外，还要按照国家有关法规《园林工程施工技术规范和操作规程》施工，质量标准要通过国家建筑工程质量验收标准，内容上比一般承揽合同范围更窄，本案工程专业性更强。3、被上诉人鸿基公司在初审上诉时中称：绿城公司与金海公司是非法转包关系，表明：一是本案当事人之间是依建设工程合同关系确定相互关系，二是当事人之间并未约定其之间是承揽合同关系，重审判决将案件定性为承揽合同于法相悖。二、上诉人绿城公司与被上诉人鸿基公司不仅存在书面的合同关系，也存在实质的合同关系，鸿基公司理应承担给付工程款的义务。上诉人绿城公司作为合同施工方主体适格。首先，本案合同主体不在于鸿基公司出具的合同盖了几个章，而要看上诉人绿城公司所持合同加盖的鸿基公司的印章是否是绿城公司私刻。该合同特别约定：本合同一式四份，共计五页，甲方三份，乙方一份，在上诉人及金海公司手中各一份证明上诉人与金海公司即是本案合同的乙方。合同还特别约定：双方代表签字并加盖单位公章之日生效。此外，合同约定乙方应向甲方提供施工资质证书及相关文件。上诉人绿城公司也按照合同要求将相关文件及公司资质证书提交给鸿基公司，有鸿基公司在原审提供的上诉人绿城公司给鸿基公司的授权委托书予以证实。其次，上诉人绿城公司在接受被上诉人鸿基公司要约时，前期做了大量准备工作，按照设计清单预定了材料及所有苗木，并在合同约定的时间内完成了施工工程。再次，被上诉人鸿基公司自认与上诉人绿城公司存在建设工程的合同关系，法院未予认定实属违法。三、鸿基公司与金海公司存在利害关系，其之间产生的证据不能对抗第三人。鸿基公司提供的太湖路南段付款协议，不能作为证据使用，鸿基公司与金海公司曾委托同一代理人（初审诉讼时），证明两者存在利害关系，原审法院对该证据采信，于法无据。四、金海公司与绿城公司签订的委托协议，是因为工程需要金海公司帮助鸿基公司垫付工程款，金海公司为鸿基公司的工程质量负责，为了保证工程质量与绿城公司签订了协议。原审将该协议与承揽合同联系在一起，属于指鹿为马的认定。五、原审法院认定上诉人绿城公司应得工程款依据有误。上诉人绿城公司职工孙鼎牧与金海公司2007年4月20日签订的协议是其私人之间的协议，属自然人之间的民事行为，并未加盖上诉人绿城公司的公章，对上诉人绿城公司不具有约束力。原审法院委托进行的工程量鉴定真实可信，应当具有法律效力。

上诉人金海公司亦不服原审法院判决，向本院提出上诉，要求撤销原判，发回重审或依法改判。理由是：一、原审将案件定性为承揽合同与事实不符。根据相关法律规定，本案工程完全符合建设工程施工合同的特征。二、太湖路南侧绿化施工工程，三方至今没有验收和决算。既然没有验收，在总工程量不明的情况下，如何计算鸿基公司应付的工程款，原审法院将鸿基公司承担的付款责任，判决金海公司承担是错误的。三、原审判决金海公司支付绿城公司102万元工程款无事实依据。首先，根据2007年6月12日付款协议认定由金海公司支付工程款，证据不足。该协议是金海公司与鸿基公司之间就土建工程双方单独的付款协议，与绿城公司没有任何关系。协议一至三条已经约定总面积以验收为准，工程总价以省标、质量要求及工程验收均按前期合同约定。这是合同的明确约定。协议第四条“乙方须在甲方约定付款的期限内，按乙方与孙鼎牧签订的协议书以及有关约定支付给施工单位孙鼎牧不低于145万元的工程款，收取发票。”此条款是鸿基公司故意颠倒甲乙位置，将由鸿基公司承担的付款责任写明由金海公司承担；其次，2007年4月20日协议是借款、还款协议，不是约定支付工程款的协议。139万元数额来源是听鸿基公司说应付给绿城公司工程款这个数，金海公司并不能确定，但可从工程款中扣除借款，且139万元应由鸿基公司支付给金海公司后，金海公司才能从中扣除，绿城公司偿还借款只能通过其他方式。再次，于占波只是证明当时签字情况，后来工程结算情况，该证人证言不能否定绿化合同约定的验收、决算条款。原审查明，鸿基公司自绿化合同签订后至2007年6月8日止，只支付金海公司工程款30万元，七次付给绿城公司工程款137.50万元，绿城公司与鸿基公司已经单独实际结算，原审再判令金海公司给付139万元无事实依据。最后，绿城公司将借金海公司的款，自认为是工程款，但诉讼中均未提供书面证据，鸿基公司提供的证据表明，绿城公司仍欠金海公司借款66万元，原审对该事实未予查清。四、原审剥夺了金海公司重新鉴定的权利，程序违法。该鉴定结论没有具体的面积、项目、工程量、消耗定额、人工费及材料费，鉴定结论不准确，原审经过调查，鉴定机关说明只是绿化苗木工程量，不包括金海公司施工的土建工程量，金海公司主要施工的是土建工程，原审鉴定未包括土建工程量，依据不全面，上诉人金海公司要求重新鉴定。

被上诉人鸿基公司针对绿城公司的上诉，答辩称：1、原审判决将案由界定为承揽合同是符合客观事实的。《合同法》第二百八十七条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《合同法》及《建设工程质量管理条例》没有把绿化项目明确列入建设工程的范畴。2、鸿基公司自始至终坚持只与金海公司存在合同关系，且已与金海公司结算完毕，鸿基公司将绿化款项全部支付给了金海公司。根据鸿基公司与金海公司绿化合同的约定，绿化款属于固定价格，鸿基公司认为没有必要且从未同意鉴定机构对已经结算的绿化项目及款项进行鉴定，该鉴定结论对鸿基公司没有任何效力。

被上诉人鸿基公司针对金海公司的上诉答辩称：1、关于本案定性问题，答辩意见同上。从事实和法律角度讲，即使本案的案由应为工程合同纠纷，按照《最高人民法院审理建设工程施工合同若干问题的司法解释》第二十六条的规定，因鸿基公司已向金海公司支付了全部绿化款，最终的结果还应是金海公司向绿城公司承担付款义务，何况本案的绿化项目只是栽树的内容，不符合建设工程的条件；2、金海公司主张的所谓工程至今未验收和决算，不但是混淆是非，而且也否认了其在一审中已经认可的他们与鸿基公司之间已交付了绿化项目及已结清了绿化款的事实；3、金海公司与鸿基公司签订的付款协议清楚地写明“甲方”、“乙方”的位置，金海公司却说成了鸿基公司故意颠倒位置，其谎言与抵赖之心达到了极限。金海公司指责原审法院将2007年4月20日签订的协议作为定案依据，完全在混淆事实，更有甚者，金海公司多次承认且经原审法院重审查明的已收取鸿基公司的2280240元绿化款说成了30万元，还把与本案无关的鸿基公司给付烟台得朋园林工程有限公司（以下简称得朋公司）的二期绿化款说成是鸿基公司给绿城公司的款项，企图以此证明鸿基公司向绿城公司直接支付了涉及本案的款项，以达到混淆是非的目的。此外，金海公司把支付给绿城公司的37万元绿化款说成是“借款”等说法，可以看出金海公司的非正常心态；4、金海公司要求重新鉴定无事实依据，金海公司无证据证实其施工了所谓的“60公分的熟土层”，金海公司的做法无非在于妨碍正常的民事诉讼程序。综上，重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经本院审理认定，2006年11月7日，孙鼎牧成立了得朋公司并任法定代表人，此后太湖路两侧北段由得朋公司施工，鸿基公司通过烟台福山园林管理处的账户支付得朋公司工程款232.5万元。付款凭证用途一栏，注明“二期绿化款”。

原审诉讼中，原审法院调查原审鉴定人员王春莲，并向其出示了金海公司提供的工程结算书，鉴定人员表示结算书中有一部分是起挖乔木的费用不包括在鉴定报告中，其余项目与鉴定报告基本一致。

诉讼中，对涉案“一期工程”所指的范围三方存在争议，鸿基公司主张本案太湖路南段属于一期工程，太湖路北段是二期工程。金海公司与绿城公司则主张一期工程指的是金海公司与鸿基公司签订的海都花苑一期工程，二期工程指的是太湖路南段和北段工程。经查，2006年11月26日，金海公司给鸿基公司发出通知称：根据甲乙双方2006年2月12日所签订的绿化施工合同，我公司已完成第一期绿化施工量95%，现依据《山东省园林绿化工程费用及计算规则》的收费标准，我公司2006年11月所做《园林工程结算书》中工程总造价为人民币405.09683万元，……请贵公司在2006年12月20日前，将审核后的结算书报我公司……。

另查，2009年3月10日，金海公司法定代表人于平开接受原审法院询问时陈述：其承包鸿基公司工程后，因没有资质找绿城公司，后绿城公司又成立一个新公司与鸿基公司继续合作，将金海公司甩了，后其与绿城公司协商与鸿基公司的工程款分别结算，金海公司与鸿基公司已经结算完毕，绿城公司与鸿基公司是否结算不清楚。

2011年12月7日，金海公司法定代表人于平开在接受原审法院询问时陈述：本案土建工程是鸿基公司发包给乳山市威宇机械化施工有限公司施工，金海公司施工的是绿化土（熟土层）部分，大概60公分，每立方45元，共计约6.8万平方米，总计工程款100余万元。

二审诉讼中，金海公司明确陈述原审鉴定的绿城公司施工的工程量不包括其施工的熟土层部分。

本院审理查明的其他事实与原审法院审理认定的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、绿化施工合同、委托协议书、书面协议等证据在案为凭。

本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，原审法院对案件的定性是否正确；二、绿城公司与鸿基公司是否形成合同关系，向绿城公司付款的义务人是鸿基公司还是金海公司；三、绿城公司应得的工程款数额如何认定，原审法院对证据的采信是否正确；四、金海公司要求重新鉴定，原审法院未予准许是否违反了法定程序。

首先，关于本案的定性。从承揽合同与建设施工合同的内容分析，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设施工合同是指承包人进行工程建设，发包方支付价款的合同，具体包括工程勘察、设计、施工。从合同主体上来说，建设施工合同的主体为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，而承揽合同在一般情况下为一般主体，但法律另有规定的除外。说明要求施工主体具备一定资质的合同并不必然是建设工程施工合同，承揽合同中对承揽人有规定的也要从其规定。本案鸿基公司与金海公司签订的绿化施工合同约定的工程范围是乳山市银滩开发区太湖路两侧绿化工程。虽然根据国家相关规定，施工方应具备相应的资质，但从施工内容看，道路两侧的绿化工程并不属于《建筑法》上规定的建筑施工工程的范围，而系承揽人根据建设方的要求对道路两侧进行绿化，应该属于承揽合同的范畴，原审法院对本案的定性并无不当。二上诉人以施工人应具备资质及合同中约定的验收、质量标准符合建设工程的要求为由主张本案属于建设工程施工合同纠纷，理由不成立，本院不予支持。

其次，关于二上诉人与被上诉人三者法律关系的问题。2006年2月12日，鸿基公司与金海公司签订施工合同，其二者形成承揽合同关系。同年2月22日，金海公司与绿城公司签订委托施工协议，委托绿城公司全面按照其与鸿基公司签订的合同条款施工，同时绿城公司承担合同内的全部责任，表明金海公司与绿城公司之间是委托合同关系，从合同相对性来说，鸿基公司与金海公司结算工程款，金海公司与绿城公司结算工程款，绿城公司的付款义务人应为金海公司。绿城公司提供的合同上虽加盖了鸿基公司的印章，但鸿基公司提供的合同是其与金海公司签订的，并无绿城公司的印章，鸿基公司对绿城公司持有的合同不予认可，金海公司亦陈述鸿基公司对绿城公司加盖印章并不知情，故上诉人绿城公司单方在鸿基公司与金海公司的合同上加盖印章的行为对鸿基公司并无法律约束力和法律意义。上诉人绿城公司主张其是本案施工合同的相对方，无事实依据，本院不予支持。

再次，2007年6月12日，鸿基公司与金海公司签订的太湖路南段绿化工程付款协议，约定的工程总面积为63340平方米，与2006年2月12日双方签订的绿化施工合同约定的面积相吻合，此后，鸿基公司给付了金海公司2280240元。金海公司主张该协议只是其施工部分的工程款，一方面该款项数额与其在2011年12月7日接受原审法院询问时主张的其施工部分的工程款100余万元相互矛盾，另一方面也与该协议中注明的“此项工程中所有发生的费用”相矛盾，故该付款协议对鸿基公司与金海公司具有约束力。绿城公司主张因鸿基公司与金海公司曾委托同一代理人，其二者存在利害关系，上述付款协议不应作为证据采信，本院认为，鸿基公司与金海公司签订的太湖路南段绿化工程付款协议时间是2007年6月12日，而鸿基公司与金海公司委托同一代理人是在2008年10月的初审诉讼中，绿城公司不能因鸿基公司与金海公司事后委托同一代理人这一行为否认之前双方之间发生的民事法律行为，故绿城公司的该主张本院不予支持。

此外，2007年6月12日协议还约定：乙方（金海公司）须在甲方（鸿基公司）约定的付款期限内，按乙方与孙鼎牧所签委托协议书以及有关约定支付给施工单位孙鼎牧不低于145万元的工程款。金海公司主张该部分甲乙方位置颠倒，应是鸿基公司给付绿城公司不低于145万元，但金海公司对该主张未提供证据证实。从协议约定内容看由金海公司支付给绿城公司不低于145万元工程款，该约定对鸿基公司与金海公司具有约束力。而对于约定给付绿城公司工程款的数额，系鸿基公司与金海公司之间的约定，对绿城公司不具有约束力。

关于金海公司应支付给绿城公司的工程款数额。孙鼎牧与金海公司于2007年4月20日签订的协议，明确约定：“乙方（孙鼎牧）共欠甲方（金海公司）人民币陆拾陆万元整660000.00元（此业务是孙鼎牧个人与金海公司因转让苗圃所产生），……以上欠款甲方从鸿基一期工程款总额壹佰叁拾玖万元中扣除，余额属乙方所有，以上款项结清后此条作废”一方面，金海公司在2011年7月8日庭审笔录中主张上述协议即为绿城公司与金海公司之间对于涉案工程款的约定；另一方面，经原审法院调查见证人于占波，其证实“当时是以于平开公司的名义与鸿基公司签订的绿化工程合同，当时是鸿基公司把钱打给于平开，他们之间（指金海公司与原告）商量这个工程总共金海公司给孙鼎牧139万元就行了。”虽然本案中三方对何为“一期工程”产生争执，但根据金海公司的陈述及其在2006年11月26日给鸿基公司的通知中可以看出，一期工程即指本案太湖路南段工程。绿城公司虽然也主张该协议中“鸿基一期”不是涉案工程，但从其后孙鼎牧成立的得朋公司与鸿基公司有关太湖路北段工程的合同履行情况看，鸿基公司给得朋公司的付款单据上明确注明是二期工程款。而且，在鸿基公司与金海公司于2007年6月12日签订的太湖路南段绿化工程付款协议中明确约定“乙方（即金海公司）免除海都花苑内约计6000平方米的绿化苗木款、施工款以及养护费用等所有的费用，作为本次工程的优惠条件”，如一期工程是指二上诉人所主张的为海都花苑工程，该工程款金海公司已放弃权利，不可能再以该工程款与绿城公司结算高达139万元的工程款。综合上述证据，可以认定鸿基公司关于一期工程的陈述是客观真实的，应认定为诉争的太湖路南段工程，2007年4月20日协议中所指的一期工程款应为讼争的太湖路南段工程款。

关于2007年4月20日协议中孙鼎牧签字的效力问题，2006年2月14日，绿城公司给鸿基公司的委托书授权孙鼎牧作为其代理人，参加太湖路绿化施工的施工活动，代理人在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务，其公司均予认可，故4月20日孙鼎牧与金海公司签订的协议应视为孙鼎牧代表绿城公司与金海公司对工程款达成的一致意见。原审法院虽委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，绿城公司施工的总造价为2389109.31元，但4月20日协议中孙鼎牧认可鸿基公司一期工程款的数额为139万元，原审法院据此认定绿城公司应得的工程款为139万元，扣除金海公司已给付的37万元，尚欠102万元并无不妥，应予维持。至于该协议中所涉及的欠款66万元，是孙鼎牧的个人欠款还是绿城公司的欠款存在争议，与本案又不属同一法律关系，原审法院未予处理并无不当，二上诉人否认2007年4月20日协议效力，认为应由鸿基公司承担给付义务的理由不成立，本院不予支持。

最后，金海公司申请对涉案工程重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。原审法院委托威海同信工程造价咨询有限公司，根据鸿基公司与绿城公司指证认可的资料进行的鉴定，程序合法，依据充分，金海公司也认可原审鉴定的工程量属于绿城公司所施工，金海公司主张重新鉴定的理由不成立，本院不予准许，且诉讼中金海公司对其施工的工程量始终未提供证据证实，在多次庭审中的陈述相互矛盾，不能证实其主张。原审诉讼中，原审法院调查鉴定人员王春莲，并向其出示了金海公司提供的工程结算书，鉴定人员表示结算书中有一部分是起挖乔木的费用不包括在鉴定报告中，其余项目与鉴定报告基本一致，也说明原审鉴定的工程量包括了金海公司所主张的工程量，故此金海公司要求重新鉴定的请求，原审法院未予准许，并无不妥。金海公司主张原审法院程序违法，理由不成立，本院不予支持。

至于金海公司的施工内容，即使事实存在，亦不影响总的工程价款，而是其与绿城公司分割的问题，鸿基公司只需依合同按每平方米36元给付金海公司工程款即可。关于涉案工程验收的问题。因绿城公司与金海公司在2007年4月20日的协议中明确约定涉案工程金海公司应支付绿城公司的具体数额为139万元，而绿城公司已将施工的工程交付使用，故绿城公司向金海公司索要工程款应予支持。至于金海公司与鸿基公司是否依施工合同验收并最终结算工程款系另一法律关系，不属本案审理的范围。从本案事实看，金海公司给付绿城公司工程款为37万元，鸿基公司支付得朋公司二期工程款232.5万元，并不存在金海公司在上诉状中所主张的“支付金海公司工程款30万元，七次付给绿城公司工程款137.50万元，绿城公司与鸿基公司已经单独实际结算的”的事实，金海公司的该上诉理由亦无事实依据。

综上，原审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33044元，由上诉人绿城公司负担10091元，金海公司负担22053元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张丽娟

代理审判员　　李秀霞

代理审判员　　纪晓静

二〇一二年八月二十一日

书　记　员　　朱　颖