广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司等建设工程勘察合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终3452号

上诉人（原审被告）：广州（清远）产业转移工业园管理委员会。住所地：广x。

负责人：陈少初。

上诉人（原审被告）：广东广北经营管理有限公司。住所地：广东省清x。

法定代表人：叶伟昊。

两上诉人共同委托诉讼代理人：朱铮哲，广东广开律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：汤亚敦，广东广开律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州地质勘察基础工程公司。住所地：广东x7号。

法定代表人：何发光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡铭，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

原审第三人：太平洋建设集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高x。

法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄正和，江苏中盟律师事务所律师。

上诉人广州（清远）产业转移工业园管理委员会（以下简称广清园管委会）、广东广北经营管理有限公司（以下简称广北公司）与被上诉人广州地质勘察基础工程公司（以下简称广州地质勘察公司）、原审第三人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

广清园管委会、广北公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回广州地质勘察公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由广州地质勘察公司承担。事实和理由：一、根据各方当事人关于合同生效的特别约定，《勘察、设计合同》及其第二部分《二、勘察（物探）合同》没有成立亦未生效。（一）招标文件第31.1条约定“在合同双方全权代表在合同协议书上签字，并分别加盖双方单位的公章后，合同正式生效”，因此，案涉《勘察、设计合同》及其第二部分《二、勘察（物探）合同》的成立生效应当符合招标文件中关于合同生效的特别约定。广北公司、广清园管委会均未在案涉《勘察、设计合同》及其第二部分《二、勘察（物探）合同》上签字及盖章，合同没有成立且未生效。（二）现有证据不能证明广州地质勘察公司履行了勘察合同义务，双方不存在事实勘察合同法律关系。广北公司、广清园管委会均没有向广州地质勘察公司提供案涉项目勘察所需的文件资料，广州地质勘察公司也没有对案涉项目进行勘察并向广北公司、广清园管委会提交勘察成果资料。二、原审法院以《工程鉴定报告书》作为认定涉案工程量的主要依据，缺乏客观性、真实性及公正性。因广州地质勘察公司的申请，原审法院委托益文公司对案涉项目进行工程造价鉴定。益文公司在未对项目施工现场原状进行勘验的情况下，仅依据广州地质勘察公司单方制作且未经广北公司、广清园管委会确认的勘察记录《工程鉴定报告书》，鉴定金额为人民xx。该报告书无法证明广州地质勘察公司对涉案项目实施了勘察施工，也无法客观、真实反映广州地质勘察公司对涉案项目实施的工程量。三、《终止合作协议》无法证明涉案合同己生效、广州地质勘察公司已履行合同义务。因涉案项目被清退，为补偿太平洋建设集团有限公司己实施的土方平整等施工，广清园市政和园林局、广清园财政投资中心及广清园管委会与太平洋公司在2019年2月15日签订了《终止合作协议》，《终止合作协议》仅为该协议各方终止广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整施工事宜的合作，仅涉及太平洋公司己实际施工部分，而根本未提及案涉《勘察、设计合同》，故《终止合作协议》不能证明案涉《勘察、设计合同》己生效，更不能证明广州地质勘察公司己履行勘察合同义务。

广州地质勘察公司答辩称：双方的合同关系是成立的，主要有四个理由，第一、招标行为是要约邀请，投标行为是要约，发出中标通知书的行为是承诺，双方的勘察合同成立并生效。第二，书面合同是对已形成的勘查合同关系的一个确认，并非形成新的缔约。同时本案书面合同未签署完毕的责任在于广清园管委会、广北公司，广州地质勘察公司签署后提交给广清园管委会，广清园管委会下属单位已盖章，是广北公司未盖章并扣留该合同。同时勘察、设计、施工包括太平洋公司的建设工程施工合同也是没有完成盖章手续的。第三，在涉案工程中标后，广州地质勘察公司基于对广清园管委会、广北公司招标行为和中标通知书的信赖，已经进场完成了勘察工作，并出具了勘察报告。在广清园管委会、广北公司签字或盖章之前，其已经催促广州地质勘察公司进场作业，广州地质勘察公司已经在2017年4月17日实际履行了合同义务，广清园管委会、广北公司对此是接受的。第四，施工合同也未盖章，但广清园管委会、广北公司与太平洋建设集团有限公司签订了终止合作协议，可见广清园管委会、广北公司是认可了与太平洋建设集团公司的施工合同成立并生效。广州地质勘察公司设计单位以及太平洋建设集团有限公司是联合投标，由此可见，广清园管委会、广北公司事实上也认可了广州地质勘察公司的勘察合同成立生效并实际履行。二，本案的工程量经过了司法鉴定，应当按照一审法院的判决。广州地质勘察公司从2017年4月17日到6月18日，组织了x0型钻机进行钻探，共完成钻孔x，所有的勘查过程都记录在勘察报告当中。同时勘察报告还有第三方机构，即国土资源部、放射性矿产资源监督检测中心进行土工试验并盖章，该单位还进行了岩石物理力学试验报告并盖章，同时在广州地质勘察公司和广清园管委会、广北公司的工作人员之间，有关于钻孔坐标、路基、边、坡孔工作平面图、布控工作，清远佛冈县成果图、柱状图抛面图等成果的交流。广清园管委会、广北公司要求广州地质勘察公司出具相关报告，做了相关的汇报。因此广清园管委会、广北公司不认可勘察工作已履行是没有依据的。

太平洋公司答辩称：一、法院应驳回广清园管委会、广北公司申请太平洋公司作为本案第三人参加诉讼的申请。民事诉讼法第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。广州地质勘察公司向广清园管委会、广北公司主张勘察费及违约金，其主张的基础法律关系是建设工程勘察合同。而大平洋公司是案涉项目的施工方。广清园管委会、广北公司在民事上诉状确认太平洋公司为施工方，双方签订的《终止合作协议》仅涉及施工费用部分，不包括勘察费、设计费。因此，本案的处理结果同太平洋建设集团有限公司没有法律上的利害关系。二、太平洋公司对一审判决书事实认定部分其中x行没有异议，x4行没有异议，对一审判决认定的其他事实不发表意见。

广州地质勘察公司向一审法院起诉请求：1.判令广清园管委会、广北公司立即向广州地质勘察公司支付定金1227200元；2.判令广清园管委会、广北公司立即就广州地质勘察公司实际完成的勘察工作量提交财政投资评审中心或授权委托单位审定进行评审，并向广州地质勘察公司支付至已经发生的勘察总费用3175286.4元的90%进度款2857757.76元（含定金1227200元）；3.判令广清园管委会、广北公司立即向广州地质勘察公司支付自2017年6月11日至实际支付定金之日止的违约金1163385.6元（以定金122.72万元为基数，按每日千分之一计算，暂计算至2020年1月15日，违约金为1163385.6元）；以上1-3项，共计4021143.36元；4.判令广清园管委会、广北公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，广州地质勘察公司变更诉讼请求为：1.判令解除广州地质勘察公司、广清园管委会、广北公司之间的《广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整及市政道路配套工程勘察设计施工总承包（PPP模式）勘察、设计合同》；2.判令广清园管委会、广北公司立即向广州地质勘察公司支付实际完成的勘察费用3175286.4元；3.判令广清园管委会、广北公司立即向广州地质勘察公司支付自2017年6月11日至实际支付定金之日止的违约金（以定金122.72万元为基数，按每日千分之一计算，暂计算至2019年5月1日，违约金为846768元）；以上2-3项，共计4022054.4元；4.判令广清园管委会、广北公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年3月，广清园建管中心与广北公司作为业主单位，就广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整及市政道路配套工程勘察设计施工总承包（PPP模式）进行公开招标，其中投标须知中第22项的内容为：勘察费633.60万元；设计费2581.76万元；建筑工程安装工程费105600万元。广州地质勘察公司作为勘察单位，与施工方太平洋公司、设计单位中恒设计公司三家公司组成联合体投标。2017年4月28日，联合体中标，广清园建管中心与广北公司及广州公共资源交易中心发出了《中标通知书》。中标后，联合体三家单位将签署的合同交给广清园建管中心与广北公司签署。其中，《广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整及市政道路配套工程勘察设计施工总承包（PPP模式）勘察、设计合同》的内容有：一、《合同书》，……。本合同自发包人及承包人签字盖章后生效，发包人及承包人履行完招标书及中标书约定的总承包义务后，本合同终止。二、《勘察合同》，1.1工程名称：广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整及市政道路配套工程勘察设计施工总承包（PPP模式）；1.2工程建设地点：广州（清远）产业转移工业园（佛冈汤塘片区）；2.1发包人提供本工程批准文件（复印件），以及用地（附红线范围）；4.1.1本工程的具体勘察工作开工日期为发包人对该项目勘察工作大纲批复之日，开工12日内提交勘察成果资料，由于发包人或勘察人的原因未能按期开工或提交成果资料时，按第六条约定办理；4.2.2本工程勘察费（含测量费用）暂定为万元，合同生效后15天内且财政拨款到位后，发包人向勘察人支付本合同勘察费暂定价的20%作为定金，计万元（本合同履行后，定金抵作勘察费）；提交勘察成果资料后30天内，勘察成果资料通过发包人验收，甲方累计支付至实际完成勘察工程量对应勘察费的70%；勘察费结算经广州（清远）产业转移工业园财政投资评审中心或其授权委托单位审定后，发包人向勘察人支付勘察费至结算价的90%；剩余的勘察费待工程完工后发包人一次结清（不计利息）；6.2合同履行期间，由于工程停建或其他发包人责任，发包人解除合同的，勘察人已完成的工程量相应勘察费金额不超过定金的，不退还发包人已付定金；勘察人已完成的工作量相应勘察费金额超过定金的，按勘察人实际完成工作量结算及支付勘察费（定金抵扣勘察费）；6.3发包人未按合同约定时间（日期）拨付勘察费，每超过一日，应偿付应付未付勘察费的千分之一逾期违约金…。广州地质勘察公司从2017年4月17日开始勘察工作。后来，广清园建管中心与广北公司发现涉案项目属于国家清退的项目，至今未与广州地质勘察公司签订合同，财政未拨款给涉案项目，广清园管委会、广北公司未交付定金给广州地质勘察公司。广州地质勘察公司向广清园管委会、广北公司催要工程款不成，遂起诉至一审法院。诉讼中，广州地质勘察公司向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院依法委托益文公司进行鉴定，广州地质勘察公司交纳鉴定费60000元，该公司于2021年1月12日作出《80号鉴定报告书》，鉴定结果为3074048.69元：一、地质勘探，鉴定工程为10149.2m，中标前鉴定金额为665670元，中标后鉴定金额为1882970元，鉴定金额合计2548640元。二、地形测量，鉴定工程量，GPS控制点：12个；图根点：40点；IV等水准：16.46Km；1：500地形测量：4Km2；中桩放样：136个；断面测量（纵）1：500：5.44Km；断面测量（横）1：200：13.6Km，鉴定金额为525408.69元。

另查明，广清园管委会成立于2014年7月3日，机构性质为机关（临时机构）。2015年4月许，广清园建管中心成立，主要任务是受广清园管委会委托，负责对区财政投资非经营性建设工程项目的组织实施和管理工作。后来，广清园建管中心撤销，承继单位为广清园建设和市政园林局及广清园财政投资中心。广清园建设和市政园林局是根据2017年10月27日广清园管委会会议决定设立，广清园财政投资中心属于广清园建设和市政园林局的下设机构。

再查明，中标后，太平洋公司进行了土地平整等施工，后来涉案的项目因违规被清退。2019年2月15日，广清园建设和市政园林局及广清园财政投资中心和广北公司作为甲方，与太平洋公司（乙方）签订了《终止合作协议》，协议约定：因国家清理违规PPP项目，本项目没有纳入国家、省PPP立项和项目管理系统，根据国家和省有关政策要求，该项目须终止。甲方委托广州菲达建筑咨询有限公司对乙方实施的工程费用进行核实、核算，总费用为70612333.91元。该费用已充分考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失等费用，对此乙方无任何异议。甲方于2019年7月30日之前支付完毕。乙方同意放弃“广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整及市政道路配套工程勘察设计施工总承包项目”的工程施工和总承包管理职责，并在收到甲方支付的80%工程款之后的5日内退出该项目，并配合办理交接事宜。

一审法院认为，本案为建设工程勘察合同纠纷。根据各方的诉辩意见，本案各方争议的焦点有：关于广清园管委会的主体资格问题；案涉建设工程勘察合同关系是否成立，勘察合同关系是否应予解除；广清园管委会、广北公司是否应支付涉案的工程款给广州地质勘察公司及广州地质勘察公司主张的违约金是否应予支持。

关于焦点一，虽然广清园建管中心撤销后，其职能由广清园建设和市政园林局及广清园财政投资中心承接，但广州地质勘察公司与广清园管委会、广北公司均称广清园建设和市政园林局及广清园财政投资中心没有主体资格。而根据一审法院调取的材料，可知广清园建设和市政园林局及广清园财政投资中心是根据广清园管委会的相关会议决定设立。因此，广清园建管中心撤销后，其招标行为及本案的合同责任应由广清园管委会承担。

关于焦点二，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意。案涉工程经过公开招标，广清园管委会、广北公司发出的招标公告属于要约邀请，希望他人向自己发出要约的意思表示。根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条的规定，招标文件应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。广州地质勘察公司的投标文件已对广清园管委会、广北公司的招标文件的要求和条件作出实质性的响应，其性质属于要约。广清园管委会、广北公司作出的《中标通知书》性质上属于承诺，广州地质勘察公司收到《中标通知书》后，承诺生效。本案工程经过招投标，工程范围、合同价款、工程质量、工期等合同主要条款已经确定，双方合同权利义务关系已经明确，合同成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自《中标通知书》发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同性质内容的其他协议。中标后，广州地质勘察公司向广清园管委会、广北公司提交《勘察合同》，该合同签订的目的是为了对业已存在的合同关系进行确认，并非缔结新的合同，广清园管委会、广北公司是否延期盖章不影响合同的成立。而且广州地质勘察公司已经进行了勘察工作，太平洋公司也在平整土地，可见虽然各方未正式签订书面的合同，但已经在履行合同了。后来合同履行不了，广清园建设和市政园林局、广清园财政投资中心、广北公司与太平洋公司还签订了《终止合作协议》，这也印证了各方存在合同关系的事实。广清园管委会、广北公司主张合同不成立的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。因此，本案应当以招标文件、投标文件以及《中标通知书》的内容来确定双方的权利义务关系。后来由于涉案合同项目属于国家清退项目，导致广清园管委会、广北公司无法履行合同，广州地质勘察公司要求解除合同，理据充分，一审法院予以支持。

关于焦点三，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。……”，广州地质勘察公司已进行了相应的勘察工作，而本案合同无法履行下去，过错不在广州地质勘察公司。合同解除后，广清园管委会、广北公司应按益文公司鉴定的价格支付3074048.69元工程款给广州地质勘察公司，广州地质勘察公司主张超出的部分，缺乏事实依据，不予支持。至于广州地质勘察公司要求支付定金的违约金的问题，招标文件中约定，本工程勘察费（含测量费用）暂定为613.6万元，合同生效后15天内且财政拨款到位后，发包人向勘察人支付本合同勘察费暂定价的20%作为定金，计122.72万元。该条款属于主合同的担保条款，性质上是独立于主合同的定金合同，由于定金合同属于实践性合同，除当事人意思表示一致外，尚需实际交付定金，合同才能生效。广清园管委会、广北公司并未实际支付定金，因此该定金条款没有生效。而且财政未对案涉的项目进行拨款，广清园管委会、广北公司并未收到相应的款项。因此，广州地质勘察公司要求广清园管委会、广北公司以122.72万元为基数计算违约金，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，广州地质勘察公司要求解除涉案的合同关系，要求广清园管委会、广北公司支付工程款3074048.69元，于法有据，一审法院予以支持，其他请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除广州地质勘察公司与广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司之间的广清产业园佛冈汤塘片区园区一路、起步区土方平整及市政道路配套工程勘察设计施工总承包（PPP模式）勘察、设计合同关系；二、广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付3074048.69元工程款给广州地质勘察基础工程公司；三、驳回广州地质勘察基础工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38969.15元，由广州地质勘察基础工程公司负担9185.15元，广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司负担29784元；广州地质勘察基础工程公司负担的部分在其预交的诉讼费中扣减，剩余部分可在本判决生效后向一审法院申请退回；广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司负担的部分应于本判决确定的义务履行期届满前向一审法院缴纳，逾期，一审法院将依法强制执行。鉴定费60000元，由广州地质勘察基础工程公司负担10000元，广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司负担50000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案建设工程勘察合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：上诉人应否支付勘查费用。

上诉人认为其不应当支付勘查费用主要提出两个理由，其一是认为合同尚未成立，其二是认为被上诉人并未实际履行勘查义务。对于上诉人提出的第一个理由，涉案双方尚未签订书面合同，但评价合同是否成立不能仅以书面合同作为依据，而应当依据合同法的规定以要约、承诺的方式作出判断。涉案工程是通过招投标的方式发包，一审判决已详细论述了招投标过程中双方要约承诺的具体程序，并以此认定合同成立，本院对此予以确认并不再赘述。对于上诉人提出的第二个理由，被上诉人是否履行勘查义务是上诉人是否需要支付勘察费用的关键因素，故本院结合全案证据分析如下。首先，根据被上诉人提交的其与设计单位及设计单位与上诉人工作人员的邮件、微信记录可知，设计单位确实已将项目勘察所需的部分资料发送给被上诉人，双方在勘察过程中也多次就勘察成果进行交流，并由设计单位向上诉人进行反馈。该节事实证明被上诉人在中标前已经开始了勘查工作。其次，从上诉人与施工单位签订的《终止合作协议》可以看出，施工单位已经进行了部分施工，而施工应当是建立在勘察的基础之上。再次，被上诉人提交了《工程地质编录表》和《工程地质钻探记录表》，详细的记载了涉案工程的勘查情况。其后，被上诉人出具了《岩土工程详细勘察报告》，该报告虽然尚未正式移交给上诉人，但该报告除了有被上诉人的盖章确认外，还有国土资源部放射性矿产资源监督检测中心加盖的检测章，其真实性可以认定。经审查以上证据，本院确认被上诉人主张其已经实施勘查工作的事实已达到高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院对被上诉人已经实施了勘查工作的事实予以认定。既然被上诉人已经事实了勘查工作，且工作量已由一审法院委托鉴定，上诉人拒绝支付勘查费用理由不成立。

综上所述，广清园管委会、广北公司的上诉理由不成立，本院对其不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受x元，由上诉人广州（清远）产业转移工业园管理委员会、广东广北经营管理有限公司x，超出上诉人负担的部分，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢x坚

审 判 员　肖惠x

审 判 员　何　x

二〇二一年十月十九日

法官助理　陆倩x

书 记 员　胡　x

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。