德化县市政建设工程公司、陈为挺工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终1273号

上诉人（原审原告）：德化县市政建设工程公司，住所地福建省德化县龙浔镇瓷都大道大洋段市政大楼**。

法定代表人：郑渊明，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄**锋，福建瓷城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1960年5月30日出生，汉族，住福建省德化县。

委托诉讼代理人：陈锦卿，福建攻略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林文韬，福建攻略律师事务所实习律师。

原审第三人：林月昭，男，1967年5月1日出生，汉族，住福建省德化县。

上诉人德化县市政建设工程公司（下称德化市政公司）、***因与原审第三人林月昭工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

德化市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持德化市政公司的一审诉讼请求，即德化市政公司只应再承担***工伤保险待遇359440.8元；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决结果错误，应依法撤销原判，作出(支持)德化市政公司的一审诉讼请求。一、一审判决德化市政公司应支付***一次性工伤医疗补助金37412.5元和一次性工伤就业补助金37412.5元合计74825元不正确。依照《工伤保险条例》和《福建省实施工伤保险条例实施细则》的规定，用人单位应支付劳动者一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的前提条件和适用条件是劳动者依法与用人单位解除劳动合同关系。德化市政公司与***之间不存在劳动合同关系，德化市政公司依法不应当支付***一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金，一审认定德化市政公司应支付***一次性工伤医疗补助金37412.5元和一次性工伤就业补助金37412.5元合计74825元不正确。二、德化市政公司只应当在承担***各项工伤保险待遇359440.8元。根据《工伤保险条例》和《福建省实施工伤保险条例实施细则》的规定，德化市政公司只应当承担***以下工伤保险待遇：1.医疗费376847.5元；2.住院伙食补助8750元；3.护理费26543.3元；4.停工留薪工资32303元；5.一次性伤残补助金34996元，合计479440.8元，扣除德化市政公司和林月昭已经支付的120000元以外，德化市政公司只应再支付***各项工伤保险待遇359440.8元。三、本案的赔偿责任最终应由林月昭承担。德化市政公司把工程发包给林月昭承包，林月昭雇佣***完成雇佣工作。***在完成雇佣工作期间，由于林月昭另外雇佣的钩机操作不当，造成***损伤，虽然按照国家有关规定应先由德化市政公司依法对***承担用人单位的责任，但该事故是由林月昭在承包过程中造成的，该责任最终应由林月昭承担，德化市政公司有权依法承担责任以后有权向林月昭追偿。

***辩称，德化市政公司陈述不应当支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残费用补助金的主张没有法律依据，因为用工(人)单位的赔偿责任属于拟制的工伤赔偿责任。至于德化市政公司说有权向林月昭追偿的主张，***没有异议，但是前提是要德化市政公司依法担责后才能主张追偿。

林月昭辩称，一、其是帮德化市政公司打工，代德化市政公司组织工人，与德化市政公司是劳务关系，没有法人资格，不具备用工主体资格，不具备承担本案责任的能力。二、德化市政公司把林月昭作为本案被告，诉讼主体不适格。本案已经福建省德化县劳动人事争议仲裁委员会(下称德化县仲裁委)裁决为工伤，一审已作出判决，林月昭不应负任何法律及经济赔偿责任。三、工伤事故发生时，林月昭出于人道主义精神，及时把***送到德化县医院，并先垫付医药费用53000元，有医院开具收据为证。四、德化市政公司并未将林月昭列为本案原告，因此林月昭在本案中不应承担责任。德化市政公司的诉求于法无据，纯属无理要求，请求人民法院查明事实，秉公处理，驳回德化市政公司的诉讼请求，并要求德化市政公司或***返还代垫医药费用53000元，以维护林月昭的合法权益。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判按德化县仲裁委裁决书中裁决的标准确定***的工伤待遇，即德化市政公司应当向***支付工伤保险待遇合计558849.8元。2.本案的一、二审诉讼费用由德化市政公司承担。事实和理由：***申请仲裁的时间为2019年度，依法应按受理年度上一年度的相关标准确定工伤待遇，而一审却采用2013年度泉州地区职工月平均工资标准来计算和确定停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等待遇。这样的判决，与事实不符且于法无据，无端加大了***作为受害人的损失，显失公平、公正。

德化市政公司辩称，***发生工伤的时间是2014年，德化市政公司与其不存在劳动合同关系，一审按2013年的赔偿标准是正确的，***的主张按2019年度的标准没有事实与法律依据。

德化市政公司向一审法院起诉请求：1.判决德化市政公司承担***各项工伤保险待遇合计359440.8元；2.判令***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月18日，德化市政公司与自然人林月昭签订《劳务合同》，约定将德化市政公司承建的德化县宝美工业区二期建造一座建筑面积150㎡垃圾中转站工程（下称案涉工程）承包给林月昭施工。林月昭不具备用工主体资格。同日，林月昭招用***在案涉工程上做工。2014年12月21日10时许，***在该工地砌石墙的过程中，不慎被正在工地施工的挖掘机撞伤双脚。随后，***被送往德化县医院治疗。***在德化县医院住院治疗至2015年2月9日时，转至福州海福手外科医院治疗，2015年2月16日再转入中国人民解放军原南京军区福州总医院治疗。经德化县医院住院诊断为：双股骨中段、左耻坐骨支骨骨折、会阴部挫裂伤、左大腿皮肤擦挫、皮肤缺损、左大腿皮肤感染、切口感染。经中国人民解放军原南京军区福州总医院治疗诊断为：左股骨骨髓炎伴窦道形成；双股骨干骨折术后、左大腿植皮术后。2018年7月18日，德化市政公司向中国人寿保险股份有限公司泉州市分公司投保“2014年城区零星损害的市政设施修复工程”的《建筑工程团体人身意外伤害保险》。

2015年12月31日，德化县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定》，认定***所受伤害为工伤。德化市政公司不服提起行政诉讼。南安市人民法院经审理，判决驳回德化市政公司的诉讼请求。德化市政公司不服南安市人民法院的一审判决提起上诉。泉州市中级人民法院经审理，判决驳回德化市政公司的上诉。

2016年6月12日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，***的劳动功能障碍等级（伤残）八级。***不服申请再次鉴定。2016年8月1日，福建省劳动能力鉴定委员会作出《省级鉴定结论书》，***为伤残七级。德化市政公司和林月昭均未为***投保工伤保险。林月昭已支付给***5万元，德化市政公司已通过保险渠道支付给***7万元。

德化县仲裁委于2019年4月22日受理申请人***诉被申请人德化市政公司工伤待遇争议一案。同年5月30日，德化县仲裁委作出德劳仲案（2019）45号仲裁裁决，裁决：一、德化市政公司应在仲裁裁决书生效之日起3日内支付***医疗费（376847.5元—120000元=2568747.5元）、住院伙食补助费（8750元）、护理费（26547.3元）、停工留薪期工资（78300元）、一次性伤残补助金（84825元）、一次性工伤医疗补助金（51040元）、一次性伤残就业补助金（51040元）、交通费（1500元）等工伤保险待遇合计558849.8元；二、驳回***的其他仲裁请求。2019年5月31日，德化县仲裁委向德化市政公司送达该份仲裁裁决书。

一审另查明，福建省泉州地区最后一次公布的人口普查的男性预期寿命为70.89岁。

一审法院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”的规定，***系在德化市政公司承建的案涉工程的工地上施工作业时发生事故，经德化县人力资源和社会保障局认定为工伤。因此，***构成工伤，依法享有工伤保险待遇。依照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［2005年5月25日劳社部发（2005）12号］第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，德化市政公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的自然人林月昭，德化市政公司和林月昭均未为***投保工伤保险。所以，德化市政公司应当对林月昭招用的劳动者承担工伤保险责任。依照《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，并结合审理查明的事实，***可享有的工伤保险待遇包括：1.医疗费；2.住院伙食补助费；3.护理费；4.停工留薪期工资；5.一次性伤残补助金；6.一次性工伤医疗补助金；7.一次性伤残就业补助金；8.交通、食宿费。德化市政公司关于因其与***不存在劳动合同关系，基于以存在劳动合同关系为前提条件的工伤保险待遇项目不应支持的主张于法无据，不予支持。

关于***受伤前月平均工资问题。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，***在案涉工地上工作4天后受伤，显然其工作时间未满12个月，所以本案不具备关于工资应根据***在发生本案事故前12个月平均月缴费工资认定的条件。另外，德化市政公司与***之间不存在劳动关系，且***在案涉工程上也只作业了4天，德化市政公司客观上也未拥有***的工资材料；而***主张按6525元／月标准计算停工留薪期间工资的诉讼请求，因其未能举证证明其工资收入水平，故不予采纳。结合《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，并结合***的工作情况、工种和其收入具有不稳定性等因素，可以***受伤之日起，按照统筹地区上年度职工平均工资为计算基数。福建省目前以设区。所以，参照事故发生上一年度即2013年度福建省泉州地区在岗职工平均工资标准44895元／年计算***的各项工伤待遇。依照《工伤保险条例》的规定，并结合审理查明的事实，对***可享有的工伤保险待遇项目评析如下：1.包括德化市政公司在内的当事人对德化县仲裁委在德劳仲案（2019）45号《仲裁裁决书》中对***的医疗费（376847.5元）、住院伙食补助费（8750元）、护理费（26547.3元）、交通费（1500元）的仲裁结果均无异议，对上述仲裁结果予以确认。2.（1）停工留薪期工资。根据德劳仲案（2019）45号《仲裁裁决书》，德化县仲裁委认定***的停工留薪期为12个月。对此，***未提出异议；根据德化市政公司在诉讼过程中的主张“停工留薪工资12月×2692元／月＝32304元”。由此可认定德化市政公司对***的停工留薪期12个月是无异议的。所以，当事人各方对***的停工留薪期为12个月均无异议，予以确认。***停工留薪期工资为44895（44895元／年÷12个月×12个月）；（2）一次性伤残补助金。***的伤残等级为七级。依照《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。所以，一次性伤残补助金为44895元／年÷12个月×13个月＝48636.25元；（3）一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。德化市政公司与***虽不存在劳动关系，但因德化市政公司需要承担用工主体责任，***于事故发生后即未再为案涉工程工作。所以，自事故发生之日（即2014年10月21日）起，德化市政公司即不需要再承担事故发生之日后的用工主体责任。所以，2014年10月21日可视为德化市政公司与***解除用工关系。此时，***为（54＋153÷365）岁。参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条“职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。”的规定和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。”的规定。本案中，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命与解除用工关系时劳动者年龄之差16.47年［（70.89岁－（54＋153÷365）岁］，不满一年按一年计算，为17年。一次性医疗补助金每满一年发给0.4个月。所以，一次性工伤医疗补助金可领取的时间为14年×0.4个月／年＝6.8个月，该领取区间低于10个月。按照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付。所以，本案中，***依法可领取的一次性工伤医疗补助金为10个月；另外，福建省目前以设区，故本案应以终止用工关系时统筹地区即泉州市（地区）上年度（2013年度）职工月平均工资44895元／12月为基数计算。综上所述，***可领取的一次性医疗补助金为10个月×44895元／12月＝37412.5元；同理，一次性伤残就业补助金为37412.5元。

综上所述，依照法律、法规的规定，德化市政公司共应支付给***工伤保险待遇共计580501.05元，包括医疗费376847.5元、住院伙食补助费8750元、护理费26547.3元、停工留薪期工资44895元、一次性伤残补助金48636.25元、一次性工伤医疗补助金37412.5元、一次性伤残就业补助金37412.5元，合计580501.05元。扣除林月昭已垫付的50000元和德化市政公司已以保险的渠道支付的70000元，德化市政公司尚应支付给***各项工伤保险待遇计460501.05元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、德化县市政建设工程公司于判决生效之日起十日内支付给***医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计580501.05元；扣除林月昭已垫付的50000元和德化市政公司已以保险金的渠道支付的70000元，德化县市政建设工程公司尚应支付给***各项工伤保险待遇计460501.05元；二、驳回德化县市政建设工程公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提供新证据。一审认定基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，针对德化市政公司、***上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，德化市政公司应否支付***一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，德化市政公司与自然人林月昭签订《劳务合同》，约定将案涉工程承包给林月昭施工。林月昭不具备用工主体资格，其招用***在案涉工程上做工。***在该工地砌石墙的过程中，不慎被撞伤双脚，经德化县人力资源和社会保障局认定，***所受伤害为工伤，又经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的劳动功能障碍等级（伤残）八级。德化市政公司和林月昭均未为***投保工伤保险。一审根据查明认定的事实并根据前述有关规定，判决德化市政公司应支付***一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等并无不妥，二审予以维持。其二，确定***的工伤保险待遇所应采用的标准问题，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。***在案涉工地工作4天后即受伤，其工作时间未满12个月，不具备其工资应根据其在发生本案事故前12个月平均月缴费工资认定的条件，德化市政公司与***之间不存在劳动关系，且***在案涉工程也仅作业了4天，德化市政公司客观上也未拥有***的工资材料，德化市政公司与***虽不存在劳动关系，但因德化市政公司需要承担用工主体责任，***于事故发生后即未再为案涉工程工作。因此，一审认定，自事故发生之日（即2014年10月21日）起，德化市政公司即不需要再承担事故发生之日后的用工主体责任，且2014年10月21日可视为德化市政公司与***解除用工关系。一审时，***主张按6525元／月标准计算其相关工伤保险待遇，因其未能举证证明其工资收入水平，一审按照《工伤保险条例》第六十四条第二款及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，并综合***的工作时间、工作情况、工种及其收入具有不稳定性等因素，确定自***受伤之日起，按照统筹地区上年度职工平均工资为计算基数计算***的工伤保险待遇，且鉴于福建省目前以设区，参照事故发生上一年度即2013年度福建省泉州地区在岗职工平均工资标准44895元／年计算***的各项工伤保险待遇亦无不当，二审亦予以维持。

综上所述，德化市政公司、***的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由德化县市政建设工程公司负担5元(多预交的5元予以退回)，***负担5元(多预交的5元予以退回)。

本判决为终审判决。

审判长　郭金旺审判员张兴裕

审判员　康　　　艳　　　华

二〇二〇年八月十日

书记员　钟　　　昭　　　婷

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。