上海泽天机电科技有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终6960号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海泽天机电科技有限公司，住所地上海市金山区枫泾商城2号厅31号。

法定代表人：程奇斌，执行董事。

委托诉讼代理人：杨艳辉，上海市汇业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵瑜，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐天意德机电设备有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市仓房沟路178号12楼G座。

法定代表人：唐荣天，执行董事。

委托诉讼代理人：古锐，上海市协力（无锡）律师事务所律师。

上诉人上海泽天机电科技有限公司（以下简称泽天公司）因与上诉人乌鲁木齐天意德机电设备有限公司（以下简称天意德公司）定作合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初12555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月28日公开开庭进行审理。泽天公司的委托诉讼代理人赵瑜、天意德公司的委托诉讼代理人古锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泽天公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判支持其一审全部本诉诉请。事实和理由：一、由于新疆俊发绿城百合公寓三期精装高层空调出回风口购销合同（以下简称系争购销合同）未约定具体的货物接收人员，根据购销合同第三条明确约定，交货地点为乌鲁木齐红光山路绿城百合公寓三期，该地点为天意德公司承包的工程所在地。因此，泽天公司只要将货物交付至上述地点工程所在的人员，应当视为天意德公司已履行合同交付义务，马某的签字具有法律效力。二、就已交货货物价值，泽天公司在多次的邮件中主张货物价值在104万左右，天意德公司从未提出异议。即使按天意德公司提交的报价单复印件金额计算，已交付货物数量也将不低于泽天公司主张的1,030,043元。三、由于系争风口均为非标准产品，仅能供天意德公司使用。根据我国合同法第一百一十三条的规定，天意德公司应当按照货物总价值135万元扣除已交付货物价值赔偿泽天公司受到的经济损失，该损失并未超过订立合同时可预见的损失范围。一审法院适用法律错误，请求依法予以改判。

天意德公司辩称，泽天公司并未提供证据证明其已向天意德公司交付货物的数量、单价及总价，故应承担举证不能的法律后果。泽天公司主张一审法院存在适用法律错误，缺乏依据，故请求驳回泽天公司的上诉诉请。

天意德公司亦上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，依法改判驳回泽天公司一审全部本诉诉请，支持天意德公司一审全部反诉请求。事实和理由：一、涉案产品是通用型产品，而不是非标准定制产品，且泽天公司仅是贸易型的公司，其将涉案的空调风口转包给案外人上海A有限公司制作，涉案合同亦未约定天意德公司对风口的生产过程享有控制权，故双方之间的基础法律关系应是买卖合同关系，而非定作合同关系。二、本案中，只有泽天公司单方向天意德公司所发的邮件，天意德公司从未通过邮件形式确认收到泽天公司货物及交货数量。2015年7月14日泽天公司员工书写的统计清单是泽天公司单方自行制作，并非真实的时间，也未向天意德公司送达，该证据可能是泽天公司为2016年5月25日邮件沟通而伪造的材料，不应被采信。天意德公司在2016年邮件中引用该材料仅是为证明泽天公司自己承诺风口确实存在严重的质量问题，故天意德公司有权拒绝接收，泽天公司应就货物质量问题向天意德公司赔偿损失。三、涉案合同第3.1条约定天意德公司有拒收泽天公司不符合尺寸的货物的权利，故天意德公司不存在违约行为，其不应承担违约责任。而泽天公司提供的风口存在严重变形的质量问题，并不因超过包修期而不能追究，故对于风口质量问题，天意德公司坚持要求通过司法鉴定确认泽天公司的违约责任。且泽天公司存在未按期交货的严重违约情形，理应向天意德公司支付迟延交货的违约金20万元。一审判决对于违约行为的判断存在错误，二审法院理应判决泽天公司向天意德公司支付违约金及赔偿损失。四、往来短信仅是沟通磋商，并未达成一致意思表示，无法成立新的有关解除原合同的要约及承诺。退一步讲，如果认定双方解除协议短信为新的合同并取代原购销合同的，那就应完全按照解除协议书内容来处理，但该协议书中并无违约金条款，且约定的争议解决方式是仲裁，故一审法院以解除协议书取代原购销合同的观点缺乏事实和法律基础。

泽天公司辩称，对于合同的性质，双方在一审中均确认为定作合同；泽天公司提交的证据已形成证据链，可以证明泽天公司已将货物运至合同约定地，但天意德公司并未提供证据证明其在规定的期限内向泽天公司提出过异议。天意德公司一方面否认泽天公司供货，另一方面又主张货物存在质量问题，陈述前后矛盾。天意德公司一直拒绝付款，泽天公司在向天意德公司催讨过程中以短信形式向天意德公司发送协议书，且之后泽天公司亦已按约向天意德公司开具发票，天意德公司亦已进行发票抵扣，故一审法院认定双方至少在82万元货物金额达成一致的认定是正确的。综上，泽天公司请求驳回天意德公司的上诉诉请。

泽天公司向一审法院起诉请求：1.天意德公司支付泽天公司货款560,043元；2.天意德公司支付泽天公司逾期付款违约金（以应付货款为基数、按照每日万分之五分段计算）；3.天意德公司赔偿泽天公司损失319,957元；4.本案诉讼费用由天意德公司负担。一审中，天意德公司提起反诉请求:1.解除泽天公司、天意德公司间签订的系争购销合同；2.泽天公司返还天意德公司已支付货款470,000元；3.泽天公司支付天意德公司逾期交货违约金200,000元；4.泽天公司承担因货物质量不合格造成天意德公司的经济损失475,589元；5.反诉诉讼费用由泽天公司承担。

一审法院认定事实如下：

2014年1月7日，天意德公司与新疆B有限公司（以下简称B公司）签订承包合同1份，约定由天意德公司提供新疆俊发绿城百合公寓三期绿城广场项目户式中央空调设备供货、安装、调试、开通、保修等相关服务工作。2015年3月27、28日，B公司陆续与装修单位确定现场所需空调出回风口、新风检修口、室内新风口、阳台和外墙新风口的尺寸及数量。

2015年4月10日，泽天公司与案外人上海A有限公司签订风口定制合同书1份，约定泽天公司向上海A有限公司定制铝合金风口二批，风口尺寸、数量与上述B公司同装修单位所确定基本一致，合同总价为1,023,800元，由暖通公司托运至泽天公司指定地点即乌鲁木齐红光山路绿城百合公寓三期，按泽天公司要求5月10日开始分批交货。

2015年4月18日，泽天公司与B公司签订新疆俊发绿城百合公寓三期精装高层空调新增风口购销合同1份，约定由泽天公司为B公司提供上述新风检修口、室内新风口、阳台和外墙新风口，合同总价为546,400元。

2015年5月中下旬至6月3日间，泽天公司运送风口至讼争工地，部分由马某签收、部分由天意德公司员工韩某签收。

2015年6月8日，以泽天公司为乙方、天意德公司为甲方，双方签订系争购销合同1份，约定乙方为甲方供应合同附件所载总价为1,350,000元的空调风口，风口尺寸、数量与B公司同装修单位所确定一致，交货地点为乌鲁木齐红光山路绿城百合公寓三期，交货时间为合同签订后45天内分批次由乙方运送至工地现场，甲方在交货地点对数量、外观检查后验收，对材料质量不合格或规格不符的有违合同原则的产品有权拒收；合同签订后7个工作日内支付乙方30%预付款；货到现场产品质量、数量、尺寸无误，60天内甲方付清本批次货款，每次付款前需提供该笔款项的增值税专用发票；甲方未按约定付款每日需按延期金额的万分之五或银行同期利率支付违约金；材料品种、规格、质量不符合约定的，乙方应在7日内负责包修、包退、包换并承担由此造成的甲方全部损失；乙方逾期交货应征得甲方同意，否则每日按未交付货款的万分之五计算逾期违约金；现场风口需调整安装尺寸的，由乙方与精装修单位协商，所产生费用由乙方承担。

2015年7月12日，案外人苏州XX股份有限公司向泽天公司发送工程签证单，载明因泽天公司提供的部分风口尺寸差异，该公司配合整改风口基层，整改安装出风口362个、回风口65个，外加能安装但本项目空调公司未安装风口98个，费用总计13,000元，后续风口调整维护由该公司全权负责。

2015年7月14日，泽天公司员工书写统计清单一份，由马某签字，清单载明：经对讼争工程4、6、8、10号楼风口清点，总计送风口346只、回风口637只，与泽天公司送货差异为送风口59只、回风口109只，现场剩余报废风口115只。

2016年1月4日，泽天公司员工江某向天意德公司员工韩某发送电子邮件并抄送唐荣天，邮件内容为：“韩工：您发给我的，确认到货清单数量是3,330个，我司确认的送货清单总数是3,857个，少了527个，主要差异在……1、2、3、5、7号楼现在已经安装完成，我司根据合同清单送货……4、6、8、10号楼，我司于2015年7月份到现场完全清点了，剩余风口数量共983只，比我司送货清单少了168只，这168只我司承诺将会补货到现场，详见附件。关于送货清单价格我已按照第一版的63折算给您了，因为4、6、8、10有好多型号对不上，只能找相近的型号价格估算，这样按照3,857只风口，总价在104万左右，请您尽快帮我再确认……”

2016年5月25日，泽天公司员工江某向天意德公司员工韩某发送电子邮件并抄送唐荣天，邮件内容为：“……1、2、3、5、7号楼，贵司统计共少90个风口，目前1、2、3、5、7号楼已经按照合同清单全部安装完毕……不应该有差异，请确认。4、6、8、10号楼，我司总的送货量为1,151只风口……我司于2015年7月14日至现场清点，总数量为983个，有现场马工签字确认（见附件）……但贵司目前统计4、6、8、10总计只有714个，少了269个风口……”附件即为前述2015年7月14日由马某签字的统计清单。

2016年8月25日，泽天公司员工陈某向天意德公司法定代表人唐荣天通过短信发送协议书一份，协议书甲方为本案天意德公司、乙方为本案泽天公司，内容为：“甲方与乙方曾于2015年6月8日签订了一份《新疆俊发绿城百合公寓三期精装高层空调出回风口购销合同》（以下简称《购销合同》），现就《购销合同》的善后事宜达成如下协议，共同遵照执行。一、经双方协商一致，《购销合同》于2016年8月日解除。二、《购销合同》附件《材料清单》上，乙方已经交付的货物，甲方已经全部收到。乙方未交付的货物，经双方协商确定，乙方无需再向甲方交货。三、对于乙方已经交付的货物，甲方已经支付了货款人民币27万元整（大写：贰拾柒万元整）。经双方协商确定，甲方于2016年月日前，向乙方支付货款余款人民币55万元整（大写：伍拾伍万元整）。四、双方就《购销合同》无其他争议。五、如因《购销合同》或者本协议书发生争议，双方同意提交上海仲裁委员会按照其仲裁规则进行裁决。六、本协议书壹式肆份，双方各执贰份，具有同等法律效力。”唐荣天回复：“第五条要么不要了，要要就改成合同执行地乌鲁木齐仲裁委员会仲裁。”陈某回复：“收到，我沟通一下。”2016年8月29日，陈某向唐荣天发送短信：“唐总，你好！发票收到吗？（55万）”唐荣天回复：“收到。”陈某：“好！谢谢，麻烦你了。”唐荣天回复：“不客气，承兑汇票还要等一下，印章有点不清楚，需要对方开证明。”2016年9月26日，陈某向唐荣天发送短信：“唐总，你好！有消息了吗？节前能解决吗？麻烦你了。”唐荣天回复：“不好意思，忙了一天，刚才落实，争取节前。”2016年9月26日，陈某向唐荣天发送短信：“唐总，你好！兑好了吗？麻烦你了。”2016年11月4日，陈某向唐荣天发送短信：“唐总，你好！有消息了吗？”唐荣天回复：“稍等几天，还有点状况，有消息立马告知您。”2016年11月17日，陈某向唐荣天发送短信：“唐总，你好！时间有点久了，这样下去也不是办法，麻烦你沟通一下，尽快解决。谢谢！”2017年1月3日，陈某向唐荣天发送短信：“唐总，款已收到，10万。谢谢！”唐荣天回复：“不谢，应该的，剩余的年前再看情况。”

另查明，2015年6月16日，泽天公司向天意德公司开具金额分别为51,899元、110,099元、108,002元共计270,000元的增值税专用发票。2016年8月26日，泽天公司向天意德公司开具金额分别为110,203元、114,457元、114,662元、100,646元、110,032元的增值税专用发票。上述发票天意德公司均已办理抵扣认证。

2015年4月13日，天意德公司向泽天公司支付货款50,000元。2015年6月17日，天意德公司向泽天公司支付货款220,000元。2016年10月9日、2017年1月3日，天意德公司各向泽天公司支付货款100,000元。

一审法院认为，泽天公司、天意德公司于2015年6月8日签订的合同虽名为购销合同，但结合合同对标的物规格型号的约定及双方庭审陈述的内容，系争标的物系按照所涉工程现场风口基层的尺寸特别制作，故系争合同为定作合同而非买卖合同关系。

首先，根据双方庭审陈述，一审法院认定泽天公司已履行了合同部分供货义务，尚余部分风口未供货。关于已供应风口的型号、数量，泽天公司提交的4份签收单均为复印件，除天意德公司认可系其员工韩某签收的一份外，其余3份签收人为马某，现天意德公司表示马某无权代表天意德公司签收货物，故泽天公司应对其所述系根据天意德公司指示由马某签收承担举证责任，而泽天公司未能就此提交证据，亦无法说明马某与天意德公司间的关系，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院难以依据泽天公司提交的签收单认定已交付风口型号和数量。而根据双方举证时提交的电子邮件及附件的内容，可以推断泽天公司主张已经提供的风口数量为3,857个（包括承诺补货的168个），而天意德公司2016年1月4日仅确认收到3,330个，2016年5月25日天意德公司确认收到3,498个（即3857-90-269），鉴于泽天公司作为供货一方对于已供应货物型号数量负有举证责任，而泽天公司提供的签收单如前所述难以认定已交货情况，故一审法院按照现有证据中天意德公司确认的3,498个认定已交付风口数量。至于已交付货物所涉价款金额，泽天公司、天意德公司分别向一审法院提交了一份报价单，泽天公司提交的报价单根据2016年1月4日的邮件中“因为4、6、8、10有好多型号对不上，只能找相近的型号价格估算”的陈述，可以推定该份报价单并非适用于双方间所签购销合同对应风口的报价单，而天意德公司提交的报价单复印件虽总价与系争购销合同一致，但天意德公司亦认可该份报价单系泽天公司提供给开发商B公司，是否适用于系争购销合同并不明确，由于现有证据无法判断双方间关于不同型号风口的单价，故泽天公司已供应的货物所涉总价款亦难以确定。

其次，关于泽天公司、天意德公司是否存在违约行为，泽天公司主张天意德公司拒付已到货货款、未提剩余货物，天意德公司则主张泽天公司交付的货物存在尺寸不符、严重变形的质量问题。根据天意德公司提交的案外人苏州XX股份有限公司2015年7月12日向泽天公司发送的工程签证单，可以确定泽天公司已供应风口至少部分存在与现场尺寸不符无法安装的问题，但同时，根据泽天公司、天意德公司间购销合同第五条乙方责任中第四款的约定，现场风口需调整安装尺寸由乙方即泽天公司直接与精装修单位协商，即如果泽天公司供应风口与现场确实存在尺寸差异，亦可通过与精装修单位协商解决，只是所产生费用由泽天公司承担，天意德公司不应仅因风口尺寸不符而拒付货款、拒收货物。另一方面，购销合同明确约定交货时间为“合同签订后45天内分批次由乙方运送至工地现场”，泽天公司既未能交付合同约定的全部货物，亦未提交证据证明就已交付货物开具增值税发票、就剩余货物交货并催告天意德公司配合接收，故在泽天公司交付的部分风口与现场尺寸不符的情况下，泽天公司、天意德公司均未能按照合同约定及诚实信用原则积极促成合同的继续履行，双方均存在一定的违约情形。至于天意德公司辩称泽天公司交付的风口存在严重变形的质量问题，因天意德公司陈述讼争项目所装风口并非全部由泽天公司提供，天意德公司亦未提供证据证明在本次诉讼前曾向泽天公司提出过质量异议，故难以认定开发商所发通知涉及的变形风口是否与泽天公司有关，即使能够确定哪些风口系泽天公司提供，讼争风口交付至今已近三年，确已超过合同约定的保修期，对该些风口进行尺寸、用料的鉴定已无必要和可能性，故一审法院对于天意德公司该项辩称意见不予采纳、对其所提出的鉴定申请不予准许。

最后，关于系争购销合同未能履行完毕后续事宜的处理，自2015年7月12日起，双方未能继续付款和交货，亦未催告对方履行，仅就已交货量进行沟通，直至2016年8月25日，双方通过短信沟通解除合同、支付剩余货款的相关事宜。根据2016年8月25日协议书的内容及天意德公司回复来看，尽管该协议书未经书面方式签订，但对于主要条款包括协商一致解除合同、泽天公司无需交付剩余货物、天意德公司支付余款55万元等已经达成意思表示一致，虽然关于合同解除、支付余款的具体日期处为空白，但通过合同文义结合一般社会常识可以推定为购销合同于2016年8月31日解除，天意德公司应于2016年12月31日前支付余款55万元，且此后泽天公司亦依此协议书向天意德公司开具剩余货款55万元的增值税专用发票，天意德公司接收发票予以认证抵扣并支付部分款项，双方以其行为表示了对协议书该些条款的认同。

综上，系争购销合同已于2016年8月31日经双方协商一致解除，泽天公司已交付的货物经双方协商确定总价款为82万元，天意德公司除已付款外应于2016年12月31日前支付余款55万元，至今却仅共计付款47万元，尚欠货款35万元未付，应当承担相应的违约责任，故泽天公司要求天意德公司支付余款并承担逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院应予支持，但具体尚欠货款金额应以一审法院认定为准，至于每日万分之五的违约金计算标准，因合同解除不影响结算和清理条款的效力，且双方在诉讼中亦均认可该标准，一审法院予以确认。鉴于购销合同已由泽天公司、天意德公司协商解除，双方已以2016年8月25日的协议书代替了原购销合同的约定，泽天公司的其余诉讼请求及天意德公司的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下：一、天意德公司应于一审判决生效之日起十日内支付泽天公司货款350,000元及该款自2017年1月1日至清偿日止按照每日万分之五计算的逾期付款违约金；二、驳回泽天公司其余诉讼请求；三、驳回天意德公司反诉请求。一审本诉案件受理费15,206元，由泽天公司负担7,219元、天意德公司负担7,987元；一审反诉案件受理费减半收取7,555元，由天意德公司负担。

二审中，双方均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。

本院认为，关于本案双方间的法律关系，泽天公司以买卖合同纠纷作为案由提起本次诉讼，但一审法院结合双方对系争标的物存在特殊的规格型号且需按现场尺寸特别制作等特征，将双方法律关系认定为定作合同关系，并无不当。

关于供货数量及剩余货款的确定，由于双方在货物签收过程中存在不规范，导致无法精确认定泽天公司的供货总量、价格，对此，泽天公司应承担举证不能的相应不利后果。现一审法院根据双方间的电子邮件确认相应的供货数量，本院予以认同。至于剩余货款，虽然双方最终未形成书面签字确认的协议，但从泽天公司陈某与天意德公司法定代表人唐荣天的短信沟通的前后行文及此后的付款、开票等行为，可以认定双方已对剩余货款金额达成一致意思，各方应依约履行。

关于天意德公司申请对空调风口质量司法鉴定的问题，天意德公司并未提供证据证明其在合理期间内就质量问题提出过异议，且涉案的空调风口已交付使用多年，即使启用司法鉴定程序亦无法评判交付当时的货物质量，故天意德公司关于司法鉴定申请，缺乏依据。

关于双方是否存在违约及相应违约责任的承担问题。正如一审法院所认定的，双方在履行过程中，均存在一定的违约行为，且双方在2016年8月25日的短信沟通中已对解除后果进行处理，故本案双方再就违约损失提出的诉请，均不应予以支持。

综上，本院认为，泽天公司、天意德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,306元，上诉人上海泽天机电科技有限公司负担9,100元，上诉人乌鲁木齐天意德机电设备有限公司负担15,206元。

本判决为终审判决。

审判长　　陆文芳

审判员　　周　清

审判员　　何　玲

二〇一八年九月七日

书记员　　杨琼芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……