***、***、浙江新瑞建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1947号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月17日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：叶瑞瑞，北京大成（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

被上诉人（原审被告）：浙江新瑞建设集团有限公司，住所地浙江省瑞安市东山街道安阳南路669号，统一社会信用代码913303817450946978。

法定代表人：戴进荣。

上诉人***因与被上诉人***、浙江新瑞建设集团有限公司（以下简称新瑞集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初12776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，因没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：一、一审认定***未提供证据证实涉案工程审计造价为719958.69元及增加工程款金额，诉讼请求没有事实依据，属事实错误。双方当事人曾就本案所涉90%工程款在一审法院达成调解并经法院制作（2018）浙0381民初10399号民事调解书，在该份调解笔录中***代理人陈述“我们同意按合同约定支付的工程款总工程的90%，即114829.16元（719958.69×（1-25.1%）×90%-370495）”。本案所涉总工程款应为719958.69元。除***所作的上述自认外，***提供的“工程项目投标报价汇总表”亦可相互印证。二、***、新瑞集团支付剩余工程款的条件已成就。根据2016年10月19日签署《电气及排水安装工程分包合同》第七条付款方式约定，支付剩余工程款条件为工程竣工验收决算后，经***了解该项工程于2018年竣工验收后即委托第三方进行决算，而决算报告迟迟未予出具系***主观原因所造成。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，***为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就。一审法院在未查清案件事实的基础上认定诉讼请求没有事实依据不当，请求二审法院在查清事实基础上，撤销一审判决，发回重审或予以改判。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、《电气及排水安装工程分包合同》对承包价款、付款方式作了约定。***在另案同意按合同约定支付工程总价款的90%，并非代表涉案工程就以719958.69元计算，现工程尚未结算，涉案工程的最终价不明，***无需支付。二、***主张增加部分工程款，因***未要求增加工程量，且合同约定亦需监理签单决算，现决算结果未出，无法确定增加工程量。

新瑞集团未到庭，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令***、新瑞集团共同向其支付工程款100620.96元，并支付利息损失。

一审法院认定事实：2016年10月19日，***及案外人戴秀栋作为乙方与***作为甲方签订《电气及给排水安装工程分包合同》，约定：承包范围为瑞安市陶山镇陶南村宅基地复垦拆迁安置工程的1#楼、2#楼、3#楼的电气及给排水安装工程；承包方式为包工包料；承包价款为承包电气及给排水部分总价审计后总额下浮25.1%；承包价款包括所有材料送检及工程资料等费用由乙方自负，原材料发票提交总造价的65%给新瑞建设公司；每月25日经监理及业主批复工程量后，按工程进度的80%支付工程款，工程预验收后支付10%，工程竣工验收决算后付7%，余款3%为保修金，二年后付清。***已完成电气部分施工。2018年10月22日，涉案工程通过竣工验收。后***支付***工程款370495元。2018年7月31日，***诉至一审法院要求判令***、新瑞集团共同支付其涉案工程90%工程款114829.16元[719958.69元×（1-25.1%）×90%-370495元]。后经一审法院调解，双方同意合同内工程价款按719958.69元下浮25.1%计算，并达成调解协议：***支付***工程款114829.16元；新瑞集团对***应履行的偿还义务承担连带偿还责任。后***已履行支付114829.16元。现***再次起诉，要求***、新瑞集团支付合同范围内剩余10%工程款及增加的工程款。在诉讼中，戴秀栋表示他承包的是给排水安装工程，现在不主张权利。

一审法院认为，***将电气安装工程分包给没有施工资质的***，违反法律、行政法规的强制性规定，双方关于电气安装分包约定无效。涉案工程已通过竣工验收，***有权要求***支付工程款。现***未提供证据证实涉案工程审计造价为719958.69元及增加工程款金额，其诉讼请求没有事实依据，不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2335元，减半收取1167.50元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院审核了一审提交的证据，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据双方签订的《电气及给排水安装工程分包合同》，因***没有施工资质，一审认定该合同无效，于法有据，本院予以维持。***已按合同约定完成施工，并已经竣工验收，其有权主张工程款。双方认可***已经实际取得工程预算工程款90%的价款。合同明确约定，“合同竣工验收决算后付7%，余款3%为保修金”；“每户楼梯智能PVC总管增加，室内电气等电位增加数额由监理签单后决算。按预算单价，经甲方审计后，同上甲方扣回点数”。由于涉案工程还在审计中，决算金额尚不明确，故***诉请支付价款条件未成就，一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2335元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏孟宣

审判员　　郑文平

审判员　　黄百隆

二〇二〇年六月三日

书记员　　戴鹏达