文成县教育局、文成县职业中等专业学校(党校、成人教育中心)迁建工作领导小组办公室等建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5811号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新瑞建设集团有限公司，住所地瑞安市东山街道安阳南路669号，统一社会信用代码913303817450946978。

法定代表人：陈理贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：卢晓，浙江嘉瑞成律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：文成县教育局，住所地浙江省文成县大峃镇大峃街429号1幢，统一社会信用代码11330328002539202H。

法定代表人：薛乐之。

被上诉人（原审原告）：文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室，住所地浙江省文成县大峃镇建设路75号，统一社会信用代码11330328MB1158694L。

法定代表人：朱炳淼，系主任。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所执业律师。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所执业律师。

上诉人浙江新瑞建设集团有限公司（以下简称新瑞公司）与被上诉人文成县教育局（以下简称县教育局）、文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室（以下简称迁建小组）建设工程合同纠纷一案，因不服浙江省文成县人民法院（2020）浙0328民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新瑞公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或查明案件事实后依法改判。事实与理由：一、原判认定案涉合同于2018年12月28日由双方协议解除系事实认定错误。原判根据上诉人于2018年12月28日签收被上诉人解除合同的《通知书》、未证明此后有向被上诉人提出异议、被上诉人此后有函告协商解除后续问题处理事项，便认定合同已于2018年12月28日解除，且属于“双方协议解除”，系事实认定错误。1．上诉人在收到函件后未表示同意解除涉案合同。上诉人在收函后，已向被上诉人提出异议，并进行磋商，而非同意解除合同。被上诉人在2020年4月7日《关于要求解除建设工程施工合同的函》中自述“为此，我办同贵司进行多次会谈，协商结算工程相关费用和解除合同相关事宜”。2．原判相关理由也不成立。首先，上诉人签收《通知书》，不能推定同意相关内容。其次，即便上诉人没有提出异议，也不能推定为同意解约。根据《民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。一审法院在并无法律规定以及当事人约定的情形下，却以上诉人收到《通知书》未提异议为由认定双方已经协商解除施工合同是错误的。3．被上诉人自认其发送通知书系行使法定解除权，而非双方协商一致。而被上诉人显然不具有法定解除权。4．一审法院认定合同已经解除的另一理由“结合案涉项目已重新选址招标建设，无法达到继续履行合同目的，故认定案涉合同于2018年12月28日通知达到被告并签收之日解除”，该理由不能成立。案涉项目另行选址招标远远晚于2018年12月28日，且被上诉人在不享有法定解除权的情况下单方另行选址招标建设，属违反双方签订的《建设工程施工合同》之违约行为，应承担违约责任。一审法院反而据此违约行为推导出《建设工程施工合同》此前已协商解除的结果，不符合正常逻辑。二、被上诉人单方违法解约，应承担违约责任。被上诉人2018年12月28日送达的《通知书》中明确，其提出解除的根据是边坡滑坡，且自认行使法定解除权。而原判已认定，该事由不属于不可抗力，被上诉人无权据此行使法定解除权。因此，被上诉人送达《通知书》要求单方解约的行为，实为单方违法提出解约。一审法院认定边坡滑坡属于不可归责于双方的新事由出现，系认定事实错误。《建设工程施工合同》通用条款第2.4条约定，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。发包人应负责提供施工所需要的条件。被上诉人明知涉案场所存在边坡滑坡风险，应当经边坡治理后才可以投入使用，却在未完成边坡治理的情况下，将涉案工程发包给上诉人，且将开工日期定为2016年4月27日。但至约定的开工日期，被上诉人因未完成边坡治理，无法提交施工场地给上诉人。至于被上诉人所主张的边坡系在暴雨作用下发生滑动，出现地质灾害，也应归责于被上诉人。涉案工程所在地文成属于台风暴雨高发地段，被上诉人事前明知。且在涉案工程选址前，被上诉人已经委托第三方专业机构做过地质调查，报告中详细披露了当地的气候雨量以及地质状况，被上诉人也是明知的。本案系被上诉人未能提供符合条件的施工场地，单方提出解除合同，被上诉人构成违约。三、因被上诉人违约行为，上诉人有权要求其支付合理利润，原判适用法律错误。如前所述，因被上诉人违约，依据涉案合同通用条款16.1.2以及《合同法》第一百一十三条规定，被上诉人应当支付合理的利润，即赔偿预期利润损失。原判援引合同通用条款16.1.3．增加“承包人解除合同”为被上诉人支付合理利润的必要条件，并驳回相关诉请，系对合同条款的错误解读及对案件事实的错误认定。四、2018年6月起的窝工损失，计算时间过短，计入人员数量不正确。《鉴定意见》在计算窝工损失时，仅计算了2018年6月15日至12月28日期间，且仅计入已备案的7名人员，这与窝工的实际情况不符。1．首先，根据《建筑法》第十条、《建筑工程施工许可管理办法》第九条，被上诉人作为建设单位，在工程因故中止施工的情况下，应当负责向发证机关报告。施工许可证的注销手续办理人是建设单位。被上诉人作为建设单位，于2019年4月才向职能部门申请注销施工许可证。在被上诉人办理施工许可证之前，所有的备案人员都无法到其他项目工作，造成人员工资损失一直延续至2019年4月。押证人员的工资损失是实际存在的，根据《合同法》第二百八十四条之规定，发包人应当赔偿承包人相应损失。其次，就押证损失的具体金额，《鉴定意见》已出具参考性意见，可以据此确定，不存在“无法确定实际损失”的情形。一审法院以“备案人员押证产生的损失无明文规定”为由，不予采纳鉴定意见中的押证损失，该理由难以令人信服。2．根据《工资结算发放表》，除备案人员外，项目现场还配备了材料员、司机、电工、施工员、资料员、财务等其他人员。一个工程项目的组织施工，不可能只依赖备案人员。涉案工程的工程量接近一个亿，属于规模不小的工程项目，要实现施工的顺利推进，上诉人提交的工资册中的人员都是必须配备的。而原判所认定的窝工损失，仅计算了备案人员，属于认定事实错误。五、已进场材料设备的折旧属于上诉人损失，被上诉人作为违约方应当予以赔偿。经被上诉人委托瑞安市安阳房地产评估事务所有限公司作出的资产评估明细表，已进场材料设备原值874947元，考虑折旧后的净值为510957元，即已进场材料设备进场后折旧金额为363990元。六、原判认为双方已协商一致按9000元／月计算2018年2月前的窝工损失，系认定事实错误。尽管被上诉人复函要求窝工费按9000元／月计算，但上诉人并未同意。在没有法律规定或者合同约定的情况下，沉默或者不回复均不能视为表示同意。原判据此认定上诉人同意按此标准计算，系认定事实错误。七、上诉人实际承担了遣散班组违约金损失，被上诉人应当予以赔偿。原判根据部分分包合同抬头不是上诉人全称、签字代表“诸葛耀佐”未出现在工资表内、分包合同未加盖上诉人印章、违约金由诸葛耀佐而非上诉人直接支付等情况，不支持赔偿遣散班组违约金损失，系认定事实错误。分包合同的相对方及证人胡雄文、李谦略均认可分包合同是与上诉人签订，相关权利义务均由上诉人承受。诸葛耀佐系上诉人的管理人员，由其安排签署合同、代为支付违约金，尽管从财务的角度不够规范，但符合工程行业的实际经营状况。综上，请求判如所请。

县教育局、迁建小组答辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据、适用法律正确，程序合法，应予以维持。仅有部分金额略有偏差。上诉人的上诉理由均不成立。1．关于合同解除。上诉人在2018年12月28日收到合同解除通知书后，从未提出异议。从双方此后的协商过程看，均指向合同解除的结算问题，上诉人从未对合同解除事实有异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解除（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。上诉人认为适用《民法总则》第一百四十条规定，属于法律适用错误。2．上诉人援引《建设工程施工合同》通用条款2.4条，并认为被上诉人未按约提供施工现场构成单方违约的主张，显然不能成立。上诉人掩盖了同意边坡治理与主体工程交叉施工的事实。根据双方往来函件，特别是被上诉人一审提交的补充证据，足以证实上诉人同意对主体分步施工、交叉施工。另外，上诉人施工的主体部分涉及的边坡不存在任何质量问题。被上诉人对主体工程发包前，已经进行了充分的准备，检测了边坡的质量要求，检测结果也是符合相关规定。被上诉人对边坡滑坡不存在任何过错。一审法院虽未认定解除合同的原因是不可抗力，以不可归责于合同双方当事人的事由，上诉人认为被上诉人单方违约不成立。3．关于停工损失部分，被上诉人同意一审判决。（1）关于第一次至第二次开工令签发期间的损失，双方已经明确了每月9000元进行结算，合计金额13500元。从被上诉人发函给上诉人的函件已经表明，从上诉人的回函来看，也未对该金额提出异议。（2）关于押证损失，一审法院认定2018年12月28日合同解除，并认定押证损失缺乏法律依据，应以窝工损失作为损失认定，该认定正确。上诉人对押证的具体损失缺乏证据支持，也无法律依据。（3）关于现场材料损失，被上诉人在一审中主张补偿价值194286元，一审法院已经做出有利于上诉人的裁判，认定现场材料归被上诉人，被上诉人支付残值及补偿价值共计510957元，虽然该部分材料尚未交付被上诉人。（4）关于所谓诸葛耀佐的班组损失，一审认定正确。已经参与的施工内容为打桩，有关木工、油漆班组尚未进场，根据现有证据，诸葛耀佐与该项目无任何关联。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

县教育局、迁建小组向一审法院起诉请求：1．确认县教育局、迁建小组与新瑞公司于2016年4月8日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）已依法解除；2．判决新瑞公司向迁建小组返还预付的工程款6727368.9元及占用利息（以6727368.9元为基数自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至支付完毕之日止）。

新瑞公司向一审法院反诉请求：依法判令县教育局、迁建小组赔偿新瑞公司各项损失8669922.42元。

一审法院认定事实：县教育局、迁建小组建设的文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心、档案馆）迁建工程项目于2016年4月5日由新瑞公司中标施工。2016年4月8日，县教育局、迁建小组和新瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由新瑞公司承包施工该工程，地点为文成县龙川社区下田村。工程内容包括土建、水电安装、装修等，签约工程价款为93667411元，开工日期2016年4月27日，竣工日期2018年10月12日，工期900天。2016年12月6日新瑞公司向迁建小组发函称同意配合迁建小组先行办理施工许可证，并着手进行现场临时设施搭建工作，并要求迁建小组支付增加临时设施的费用，明确分段移交施工场地时间及要求迁建小组与边坡治理单位协调交叉施工等问题。2016年12月29日迁建小组办理第一次施工许可证。2017年8月28日迁建小组向新瑞公司复函，明确表示案涉工程在2016年12月底取得施工许可证后，至今因故未正常开工，迁建小组同意支付期间（从签发施工许可证日开始至监理签发开工令止）的管理人员备案损失费，按每月9000元计算。2017年9月4日，迁建小组办理第二次施工许可证。2018年3月1日，监理再次签发开工令，新瑞公司进场进行综合楼人工挖孔桩施工至设计标高。2018年5月24日，迁建小组按约向新瑞公司支付了工程预付款9366741.1元（工程总价款的10％）。2018年6月期间，因该工程后山边坡治理过程中发现山体表层有松动迹象，遂既停工。迁建小组委托浙江**东建设工程有限公司（以下简称华东公司）对该工程的南东侧边坡滑坡进行勘查、评价。2018年8月14日，华东公司出具《文成县职业中专中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工程南东侧边坡滑坡调查评价报告》（以下简称调查评价报告）。第7.2条款首选建议为：建议另选场址。2018年12月26日，迁建小组向新瑞公司发出解除合同的《通知书》，同月28日送达新瑞公司及监理单位，同日新瑞公司在签收表上加盖公章予以确认。2018年12月，迁建小组委托浙江嘉晟工程项目管理有限公司（以下简称嘉晟公司）对新瑞公司已经完成的工程量、工程款进行结算。经嘉晟公司核算认定已完成的工程款为人民币2277145元。迁建小组委托瑞安市安阳房地产评估事务所有限公司（以下简称安阳公司）对已进场的材料及设备进行评估，经安阳公司评估，已进场设备和材料净值510957元。2020年4月7日，迁建小组再次函告新瑞公司解除合同，并就后续问题处理进行协商，同意按2018年12月份评估价值收购现场设备和材料。2019年4月新瑞公司撤离施工现场，解散项目部遣散员工。2019年4月11日新瑞公司退出工程备案五大员证件。

另查明，新瑞公司当庭明确安全文明施工费归迁建小组所有，新瑞公司协助迁建小组办理相关退还手续。迁建小组为此补偿新瑞公司32941元，在预付的10％的工程款中予以扣除。新瑞公司当庭陈述不同意回购现场设备和材料，退场时现场设备和材料都已经交给迁建小组。

审理过程中新瑞公司申请鉴定，该院依法委托温州正大工程项目管理有限公司对涉案工程窝工损失、撤离施工现场及遣散人员费用、总包管理费及配合费损失、未施工部分的预期利润进行司法鉴定；该鉴定机构作出（2020）浙文法委鉴字第75号《工程造价咨询报告书》，载明：（一）确定性意见：1．保险费用307342元；2．总包配合费及管理费无法鉴定；（二）不确定性意见：1．因施工合同解除，导致班组合同出现违约，根据施工单位提供的领款凭证，按施工单位提供金额23440元计取；2．因施工合同解除，导致班组合同出现违约，根据施工单位提供的8份合同，按班组合同中双倍保证金40万计取；（三）选择性意见：窝工损失根据现有资料提出三种意见1．根据现有最新资料，查询温人社发［2015］174号、温人社［2016］146号文件计算，金额为431156元，2016年4月27日-2016年12月6日窝工损失242345元，2018年6月15日-2018年12月28日窝工损失188811元；2．根据施工单位提供的工资结算发放表、银行流水计取，金额为304456元；3．根据甲方复函（20170828）中第3点“关于人员备案损失费的问题，按每月9000元人民币计算”金额为135000元（2016.12-2018.2）；（四）参考性意见：1．根据施工单位投标函中得出施工单位的利润为1949702元，扣除已完成工程量部分，利润为1902302.86元，未考虑其机会成本，最终金额由法院酌情裁定；2．关于2018年12月28日到2019年4月11日备案人员押证产生的损失无明文规定，且备案人员无法退证，现有资料未显示甲方推迟办理施工许可证，现我司参考工程窝工状态计算费用，但押证产生的损失与窝工可能不同，根据现有材料提出两种情况，最终金额由法院酌情裁定：1．金额为115225元，2金额84086元。新瑞公司支付鉴定费76709元。

一审法院认为，根据双方提交的证据和争议事实，确认本案的争议焦点为：一、案涉合同是否已于2018年12月26日解除；二、关于边坡滑坡是否属于不可抗力的问题；三、是否应支付未完工的预期利润；四、如何确定窝工损失及押证费用；五、如何确定遣散班组费用及违约金损失；六、是否应支付保险费用损失307342元；七、是否应支付总包管理费及配合费损失90万元；八、已进场材料及设备的归属问题及补偿价值。

争议焦点一，一审法院认为，2018年12月26日迁建小组向新瑞公司送达解除合同的《通知书》，新瑞公司于同月28日签收签字并盖章确认。新瑞公司未提供证据证明其在收到通知书后曾向迁建小组提出异议，且迁建小组又于2020年4月7日再次函告新瑞公司就解除合同后双方如何处理后续问题，结合案涉项目已重新选址招标建设，无法达到继续履行合同目的，故原判认定案涉合同于2018年12月28日通知达到新瑞公司并签收之日解除。

争议焦点二，一审法院认为，案涉边坡滑坡原因不属于不可抗力。《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一、关于不可抗力的认定标准，理论上存在不同观点，根据法条的规定，原判采取折中说，即主客观相结合的标准，凡属于基于外来因素而发生的、当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件应当认定为不可抗力。二、主要应从以下几个方面考虑：（1）不可抗力是不可预见的客观情况。不可预见是指根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见，这是从人的主观认识能力上来考虑是否构成不可抗力。而根据浙江省第十一地质大队出具的《文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工程地质灾害危险性评估报告》专家评审意见中明确指出，预测评估认为工程建设可能引发的地质灾害主要为挖方和填方边坡失稳、不均匀沉降等，可能遭受地质灾害主要为自然斜坡滑坡等。预测结果认为，工程建设引起挖方和填方边坡失稳的地质灾害危险性中等，其余地段工程建设引发或遭受地质灾害危险性小，依据较充分、结论可信。故边坡存在滑坡的可能性，县教育局、迁建小组是可以预见的。（2）不可抗力是不可避免、不能克服的情况。不可避免和不能克服表明事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已超出了当事人的控制能力范围。至于某种事件是否属于不能避免并不能克服的情况，需要依据具体情况来具体认定。温州地区发生台风是大概率事件，且比较集中，县教育局、迁建小组作为边坡治理的建设单位应该在台风到来前，做好抗台工作，将台风损失降到最小，故有台风引发暴雨导致案涉边坡滑坡不属于不可避免的情况，且根据华东建公司出具《文成县职业中专中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工程南东侧边坡滑坡调查评价报告》第（4）项据估算，增加2-3排抗滑桩，治理时间超过一年半，按以往施工工期估算，还需要3年以上时间，治理费用增加约2000-3000万元。说明治理该滑坡并非不可克服的困难，只是需要增加费用和延长工期。双方在合同中对不可抗力的约定为：“第17.1条不可抗力的确认：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”及第7.7异常恶劣的气候条件条：“发包人和承包人同意以下情形视为异常恶劣的气候条件：温州气象台发布的以下天气预警信号，其他不计：台风预警黄色及以上”对不可抗力的范围及台风等级做了明确约定。故县教育局、迁建小组关于因受台风影响引发暴雨导致边坡滑坡属于不可抗力的理由，不符合不可抗力的构成要件及双方合同的约定，故该意见原判不予支持。

争议焦点三，合同通用条款16.1.3因发包人违约解除合同约定出现第16.1.1项［发包人违约的情形］第（7）目“发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的”约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。该条明确约定为发包方违约承包人行使解除权解除合同，解除后才赔付合理利润，但本案案涉合同系县教育局、迁建小组发包方通知解除，且新瑞公司未提出异议，故案涉合同解除系双方协议解除，且案涉场地边坡地质条件的变化及出现滑坡的原因，虽不构成不可抗力，但属于不可归责于双方的新事由出现，且新瑞公司在进场时同意案涉工程和边坡治理工程交叉施工，施工场地分段移交的情况，新瑞公司在进场时明知边坡治理未完成，存在一定的风险，故新瑞公司对此应承担相应的风险。合同在履行过程中存在不确定因素及案涉合同未完全履行的实际情况，结合鉴定报告已扣除已完工部分的利润，其实际利润损失已经得到赔付，故新瑞公司要求支付预期利润的意见，与双方合同约定及法律规定不符，对预期利润原判不予支持。故鉴定意见中预期利润参考意见，不予采纳。

争议焦点四，从双方往来的函件来看，在2017年8月28日前未正常开工，主要窝工损失为管理人员备案损失，新瑞公司要求窝工按24000元／月，县教育局、迁建小组复函同意支付为窝工支付期间为从签发施工许可证日开始至监理签发的开工令日止的窝工费按9000元／月，新瑞公司再次函告迁建小组要求迁建小组予以明确但不包括备案人员窝工损失的内容，可以明确2016年12月至2018年2月期间双方协商对窝工损失按9000元／月计算，金额135000元，故鉴定报告选择性意见三，原判予以采纳。但2018年6月15日至2018年12月28日期间的窝工损失，双方进行协商，原判认为采取鉴定报告选择性意见一的第（2）项按照市场工资指导价位中位数计取，金额188811元比较合理，故该鉴定意见，原判予以采纳。窝工损失总计323811元。关于押证损失，鉴于合同于2018年12月28日已解除，结合鉴定报告，备案人员押证产生的损失无明文规定，且备案人员无法退证，现有资料未显示甲方推迟办理施工许可证，现我司参考工程窝工状态计算费用，但押证产生的损失与窝工可能不同，无法确定合同解除后，备案人员的实际损失，故鉴定意见中押证损失数额，原判不予采纳。

争议焦点五，根据新瑞公司提供的领款凭证、证人胡雄文、李谦略证言证实，其进场施工的为临时设施部分，不属于合同规定的工程量，根据迁建小组给新瑞公司的复函内容显示，其同意支付临时设施建设所增加的费用，结合迁建小组当庭认可该项费用，故鉴定意见中的23440元，予以支持，该鉴定意见予以采纳。关于遣散班组违约金的问题，根据新瑞公司提供的8份分包合同显示，其中7份分包合同其分包单位均为文成职业中专迁建工程项目部或浙江新瑞建设集团有限公司文成职业中工程项目部，仅涂料工程承包合同分包单位为浙江新瑞建设集团，且项目部代表均为诸葛耀佐，分包合同均未加盖公司或项目部印章，而建设施工合同中约定的项目经理为陈德总。虽然证人胡雄文、李谦略证言证实分包合同是和项目部的诸葛耀佐签署，违约金也是在温州市区从诸葛耀佐处领取的现金，新瑞公司亦认可诸葛耀佐签署的分包合同及退还的违约金，但从新瑞公司提供的项目部人员工资表中未出现项目部向诸葛耀佐支付工资，被告也没有提供证据证明二人系公司管理人员，也无法证明其支付的违约金来源于新瑞公司，不排除上述二人向新瑞公司承包项目再次分包的可能性，迁建小组关于该部分鉴定不予认可的意见，理由成立，故新瑞公司要求县教育局、迁建小组支付该部分违约金的意见原判不予支持，鉴定意见中班组遣散违约金40万元的意见，不予采纳。

争议焦点六，根据招标文件1.5费用承担条款，投标人准备和参加招投标活动发生的费用自理；3.4高额工程保函条款，投标人的高额工程保函由保险公司出具，须附保险条款，否则应当否决其投标；3.4.4条款高额工程保函所产生的费用包括在投标报价范围内，由投标人自主报价的规定，故该高额工程保函系新瑞公司参与投标的资格条件，且该价值已包含在其投保报价内，该部分支出系新瑞公司参与投标的必要成本，其保险期限2016年3月15日0时起至2018年11月3日24时止，迁建小组向新瑞公司发出解除通知书，于2018年12月28日送达新瑞公司，其保险期限已过无法退回，造成新瑞公司该部分保险费用的实际损失，故新瑞公司要求县教育局、迁建小组赔偿该部分保险损失的理由成立，原判予以支持。鉴定意见中关于未摊薄的保险费用307342元的意见，予以采纳。

争议焦点七，关于总包管理费及配合费损失的问题，根据招标文件及建设施工合同中明确约定案涉项目不允许分包，虽然在招标文件中规定，工程总承包服务，房建总承包范围内专业工程3％，材料设备为1％，由招标人另行支付，但新瑞公司并未提供证据证明迁建小组已将其总包工程范围内的工程发包给另外单位，新瑞公司亦未提供证据证明哪些项目需要新瑞公司予以配合，且建设工程施工合同中未约定发包人解除合同后予以支付的款项中包含总包管理费及配合费等内容，故新瑞公司要求县教育局、迁建小组支付总包管理费及配合费的请求，与事实及双方合同约定不符，原判不予支持。鉴定意见关于该部分内容予以采纳。

争议焦点八，根据2020年4月7日迁建小组发给新瑞公司《关于要求解除建设工程施工合同的函》协商解除合同事宜，其中第二条，“按照第三方评估公司出具的评估报告，以2018年12月份评估价值收购现场设备和材料（因协商时间跨度较长，且贵公司负有保管义务，回收前需双方到现场重新清点确认）”的约定，新瑞公司退出现场且案涉设备和材料均留在现场，系双方达成回购合意，已进场材料及设备归县教育局、迁建小组所有，结合瑞安市安阳房地产评估事务所有限公司于2018年2月1日的评估报告已进场设备和材料净值510957元，残值316671元，补偿价值194286元，故县教育局、迁建小组应支付新瑞公司已进场设备和材料价值510957元。

综上，县教育局、迁建小组解除合同后赔偿新瑞公司各项实际损失：以完成工程量价款2277145元、保险费307342元、进场材料及设备价值510957元、安全文明施工费32941元，人员遣散费23440元，窝工损失323811元，合计3475636元。

一审法院认为，本案案涉合同解除的原因系出于双方当事人认识之外原因，系台风暴雨导致地质发生变化，引发边坡滑坡，且双方均明知边坡未治理完而成进场施工，导致解除合同的责任系不可归责于双方，县教育局、迁建小组函告新瑞公司解除合同后，新瑞公司未提出异议，且配合退场、进行已完工量评估等后续工作，故双方系协商解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。新瑞公司要求县教育局、迁建小组赔偿部分实际损失的意见，予以支持。对县教育局、迁建小组主张不可抗力解除的意见，于法无据，不予支持。对新瑞公司反诉县教育局、迁建小组违约解除要求支付违约赔偿和预期利润的意见，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、县教育局、迁建小组与新瑞公司于2016年4月8日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）于2018年12月28日解除；二、新瑞公司于本判决生效之日起十日内返还县教育局、迁建小组工程款5891105.1元及占用利息（以5891105.1元为基数从2020年7月13日起，按年利率3.85％计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回县教育局、迁建小组其他诉讼请求；四、驳回新瑞公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58891.58元，减半收取29445.79元，由县教育局、迁建小组负担14232.89元（已交纳），由新瑞公司负担15212.9元，款限本判决生效之日起七日内交纳。反诉受理费72489.46，减半收取36244.73元，由新瑞公司负担24627.8元（已交纳），由县教育局、迁建小组负担11616.93元，款限本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费76709元（新瑞公司已预交），由新瑞公司负担38354.5元；县教育局、迁建小组负担38354.5元，并于判决生效之日起十日内支付给新瑞公司。

在二审举证期限内，上诉人新瑞公司向本院提交了如下证据：证据1．函，用以证明上诉人对解除合同多次提出异议，双方未达成一致意见，上诉人于2020年5月15日向被上诉人提交书面函件，再次明确表示“我司不同意贵单位单方解除合同的说法，我司认为本合同存在继续履行的可能”；证据2．文件收发记录，用以证明被上诉人于2020年5月15日签收函件。县教育局、迁建小组未提交新的证据。针对新瑞公司提交的证据，县教育局、迁建小组质证称，对证据的真实性予以认可，函件是针对被上诉人2020年4月7日函件的复函，内容是关于已完成工程量及现场材料的结算问题，并不涉及合同解除问题，不能证明待证事实。关于新瑞公司提交的证据，本院认为，对证据的真实性予以确认，函件内容系关于工程量结算、现场材料处置及损失处理等问题，上诉人亦表达在费用和损失未能达成一致情况下不同意解除合同的意思，足见涉案合同并非双方协商一致解除，关于涉案合同解除事由的认定属于本案关键争议焦点，本院在说理中一并予以阐述。

经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，关于涉案合同解除或终止的事由。被上诉人县教育局、迁建小组与上诉人新瑞公司通过招投标依法建立合法有效的建设工程施工合同关系，双方均应恪守履约。被上诉人就涉案项目经地质灾害危险性评估、工程地基基础检测等可行性研究，选定建设地点于文成县龙川社区下田村。工程选址、边坡治理均系被上诉人作为建设单位的先合同行为，且被上诉人有义务为上诉人提供具备施工条件的建设场地，该义务应覆盖合同履行的全过程，在工程招标前及建设初期符合施工条件并不能免除被上诉人在后期继续维系施工场地条件的义务和责任。因边坡治理原因，经协商延迟开工、交叉施工，系双方在合同履行过程中的协商处分行为，不涉及合同解除事由。双方建立建设工程施工合同关系后，在合同履行过程中，由于暴雨、台风等气象因素导致涉案工程后山山体表层出现松动迹象，台风、暴雨系文成地区常年出现的气象情况，并非当事人不可预见的不可抗力，一审判决对此分析正确。经专业机构检测评估，边坡存在滑坡可能，边坡滑坡治理时间超过一年半，治理费用增加约2000-3000万元，故建议另选场址。由此可知，针对该滑坡风险也非不可治理，但治理周期较长、成本过高。在此情形下被上诉人于2018年12月26日向上诉人发出了解除合同的《通知书》，被上诉人解除合同的事由为边坡治理中发现山体表层松动，不适合修建人员密集型场所。如上文分析，涉案工程系被上诉人自行选址，边坡治理系被上诉人作为建设单位提供施工场地的基本义务，台风等气象因素并非不可抗力，也非无法预见的情势变更，被上诉人系因“履行成本过高”而拒绝继续履行合同。造成合同解除事由的根本原因在于被上诉人自身选址不当或未治理完成即开工建设，原判认定本案出现“不可归责于双方的新事由”错误，被上诉人不选择边坡治理继续提供履约条件，本质上构成违约。鉴于涉案工程实际完工量不大，且通过边坡治理继续履行合同的成本过高，确实不利于社会资源的有效配置，不符合经济上的合理性，故应当允许被上诉人作为违约方解除合同，但在合同解除后，被上诉人应承担相应的违约责任。故本院认定涉案合同于2018年12月28日通知达到上诉人之日解除。至于被上诉人向上诉人发出解除通知后，上诉人虽与被上诉人进行了关于结算的协商，但合同清理协议本身均有独立性，上诉人并未就合同解除与被上诉人达成一致，仍应认定本案系被上诉人单方解除，原判认定系双方协商解除不当，本院予以指正。

违约方因履行成本明显过高而解除合同，应对守约方承担损害赔偿责任。被上诉人应向上诉人承担的损害赔偿包括两个方面，一是可得利益损失，二是实际损失。

关于上诉人的可得利益损失。双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16.1.1约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……”第16.1.3约定：“因发包人违约解除合同……出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”双方上述合同约定是关于发包人违约情形下承包人解除合同的违约责任，举重以明轻，在发包人违约且发包人解除合同的情形下，发包人更应支付承包人合理利润。同时，上诉人作为涉案工程的承包方，对于涉案合同的解除不存在过错。双方建立建设工程施工合同后，上诉人对其生产经营产生的利润具有期待。被上诉人选择放弃继续履行而解除合同，本身也有经济的考量，也应预见合同解除对上诉人造成可得利益的损失。因此，上诉人主张预期利润损失于法有据，本院予以支持。原判对违约过错、合同解除事由认定有误，判决驳回上诉人的预期利润诉请不当，本院予以纠正。参考鉴定意见，并考虑合同实际履行的比例、合同履行的机会成本及涉案合同边治理边建设的实际情况，本院酌定被上诉人向上诉人赔偿预期利润损失1500000元。

关于上诉人的实际损失存在争议的部分。1．窝工损失及押证费用。关于2016年12月至2018年2月期间的窝工损失，2016年12月取得施工许可证后，涉案工程并未实际开工，对于被上诉人复函提出的窝工费按9000元／月，上诉人也已再次函告被上诉人，应认定双方关于该期间窝工损失已达成一致，原判认定金额135000元正确，本院予以确认。关于2018年6月15日至12月28日期间的窝工损失，上诉人未能提供人员到位表，上诉人主张施工现场管理人员之外的其他人员损失，缺乏依据，原判采纳鉴定报告选择性意见一的第（2）项按照市场工资指导价位中位数计取窝工损失较为合理，本院予以维持。关于2018年12月29日后的窝工损失，因被上诉人于2018年12月28日已经向上诉人送达了解除合同通知，上诉人亦与被上诉人进行工程量清算与赔偿清理协商，上诉人也应采取措施防止损失的扩大，故上诉人请求赔偿2018年12月29日至2019年4月期间的窝工损失（含押证费用），理由不能成立。故窝工损失共计323811元。2．关于已进场材料设备的折旧损失。设备材料进场施工势必造成损耗和折旧，工程价款组价中也包含施工机械使用费，且评估报告关于已进场设备和材料估值时已包含残值和补偿价值，上诉人对于已进场设备和材料由被上诉人回购的方式无异议，故原判根据评估报告认定被上诉人应向上诉人支付已进场设备和材料款项510957元并无不当，本院予以维持。3．关于遣散班组违约金损失。上诉人提交的分包合同均未加盖公章或项目部印章，甲方代表人员身份无法认定，合同真实性无法确认，且上诉人并未提交其他有效证据证明其实际产生遣散各班组的违约金损失，一审对该部分损失不予支持正确。

原判认定上诉人已完成工程量价款及其他实际损失，双方均无异议，本院一并予以确认。被上诉人应向上诉人支付的工程款及损失赔偿共计4975636元。被上诉人已按约向上诉人支付工程预付款9366741.1元，故上诉人应向被上诉人返还4391105.1元（9366741.1元-4975636元）。原判对占有利息的起算点和利率计算正确，本院予以确认。

综上，上诉人浙江新瑞建设集团有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第二项、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

1、维持浙江省文成县人民法院（2020）浙0328民初1813号民事判决第一项、第三项、第四项；

2、变更浙江省文成县人民法院（2020）浙0328民初1813号民事判决第二项为浙江新瑞建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还文成县教育局、文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室工程款4391105.1元及占用利息（以4391105.1元为基数从2020年7月13日起，按年利率3.85％计算至实际履行完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费58891.58元，减半收取29445.79元，由文成县教育局、文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室负担10225.86元（已交纳），由浙江新瑞建设集团有限公司负担19219.93元，款限本判决生效之日起七日内交纳。反诉受理费72489.46，减半收取36244.73元，由浙江新瑞建设集团有限公司负担15444.02元（已交纳），由文成县教育局、文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室负担20800.71元，款限本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费76709元（浙江新瑞建设集团有限公司已预交），由浙江新瑞建设集团有限公司负担38354.5元；文成县教育局、文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室负担38354.5元，并于判决生效之日起十日内支付给浙江新瑞建设集团有限公司。二审案件受理费37753元，由浙江新瑞建设集团有限公司负担23117元；文成县教育局、文成县职业中等专业学校（党校、成人教育中心）迁建工作领导小组办公室负担14636元。

本判决为终审判决。

审判长黄百隆

审判员刘伟达

审判员柯丽梦

二〇二二年三月十六日

书记员江佳颖