山东金泰山水务建设集团有限公司等劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终2207号

上诉人（原审原告）：山东金泰山水务建设集团有限公司，住所地：莱芜高新区。

法定代表人：韩河，董事长。

委托诉讼代理人：高军，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1977年6月17日出生，汉族，居民，住莱芜市。

委托诉讼代理人：李涛，山东隆越律师事务所律师。

上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司（以下简称金泰山公司）因与上诉人***劳动争议一案，不服原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金泰山公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2．诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．金泰山公司、***于2016年7月1日签订的《劳动合同书》第五条明确约定了***的岗位是“建筑起重司索信号工”，金泰山公司并不否认***从事的是财务部的工作，但从事财务部的工作是金泰山公司的工作需要和自主安排，正是用人单位用工自主权的体现。用人单位完全有权根据《劳动合同书》的约定及法律规定结合金泰山公司的工作需要，将***再调整至信号工或其他岗位。2．《劳动合同书》第六条明确约定：甲方（金泰山公司）因生产和工作需要，依据乙方（***）的专业、特长、工作能力和表现等，需调整乙方工作岗位及其工资报酬的，原则上应协商一致，但以下情况除外：A．甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受。调整工作岗位原则上应协商一致，但A除外，就是说如果符合A项条件，就无须协商一致，乙方应予遵守。金泰山公司因生产经营需要、组织机构设置等情况发生了变化，调动乙方的岗位时，乙方应予接受。一审法院将“除外情况”视而不见，而直接认定“应协商一致”，属于认定事实不清。3．金泰山公司2018年3月5日下发《岗位调整通知》文件前的3月3日，金泰山公司的总经理与***进行了谈话，***提出了新岗位离家远点、不便于照顾老人孩子。金泰山公司总经理也对***进行了答复，只要不耽误工作，对上下班时间可进行适当考虑。***没有拒绝到新岗位就职。金泰山公司才于3月5日下发了文件。***于3月8日交接了部分工作后又反悔，自己要求辞职，但无理索取经济补偿金，并多次辱骂工作人员，并且不到新岗位就职。金泰山公司董事长、总经理反复与***谈话：吵闹不解决问题，不到新岗位上班，将会停止考勤，只有到新岗位上班，才会恢复考勤；保证新岗位待遇比原岗位待遇高，并且，对***期间的表现不再计较，期间待遇照发。***仍不服从安排。为严肃纪律、维持工作程序，金泰山公司才于3月12日下发了《通知》文件。但是，金泰山公司一直为***持续缴纳着各项保险。因此，该份《通知》并不能视为是与***解除劳动合同。二、一审法院缺乏法律依据。1．一审法院认为：“双方对调整岗位未协商一致。”合同的适用原则是有约定的按约定，无约定的按法定。本案中，有明确的合同约定，且不违背法律的强制性规定，应优先适用《劳动合同书》，本案中对***岗位调整无须协商一致。2．一审法院认为：金泰山公司下发《通知》视为解除劳动合同，更是缺乏法律依据。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用劳动合同法第四十六条，该条款中根本没有一款与本案相符的情况，金泰山公司并没有与***解除劳动合同，一审法院适用该条款，只是为了给***经济补偿金找一个理由和依据，但适用该条款是适用法律错误。金泰山公司注册地址就是棋山路1号，***原工作的地点就在该地点，后来因公司工作需要将财务部搬至某某东大街XX号，即***现在的工作地点，进行工作岗位调整之后，后工作岗位待遇比原工作岗位高，工作性质接近，***从事的财务部的一般出纳，到后勤保障部后所从事的是统计岗位，也是从事材料、财务等相关工作，并没有任何惩罚性。综上，一审法院认定事实不清，缺乏法律依据，适用法律错误，应予撤销部分判决，并支持金泰山公司的上诉请求。

***答辩称，***自进入金泰山公司之后，一直从事的是财务工作，从来未有变换过工作岗位，金泰山公司也在仲裁以及一审法院调查时予以承认，而金泰山公司安排***从事后勤工作，没有与***达成协商一致的意见，***也不同意改换其他的工作，金泰山公司调整***的工作不符合双方签订的劳动合同第6条约定的情形，也没有证据证实其是因生产经营服务需要，产品产业结构调整等原因来调动***的工作岗位，因此，金泰山公司在上诉状中所陈述的事实与理由不符合调整***工作的法律及双方约定的条件，对于金泰山公司所说的其他上诉理由于法无据，请求二审法院查明案情，依法裁决。

***上诉请求：1．请求撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审的诉讼费用由金泰山公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“金泰山公司在未与***协商一致的情况下即调整其工作岗位并下发通知于2018年3月12日期停止对其考勤和工资发放，应当视为金泰山实际上解除了与***的劳动合同”，属于认定事实是错误的。事实上，直到***向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，***一直都在金泰山公司处上班，劳动合同一直处于存续状态。首先，金泰山公司在本案劳动仲裁和一审起诉时，一直都认可双方之间存在劳动合同关系。甚至金泰山公司在2018年10月29日向劳动部门登记备案解除了与***的劳动合同之后，仍然在2018年11月23日的一审庭审中诉称与***之间还存在劳动合同关系。金泰山公司诉称向劳动部门登记备案只是按照劳动部门的要求进行的，实际上不影响双方之间继续履行劳动合同，双方之间的劳动合同也没有实际解除。事实上，2018年3月12日金泰山公司下发的通知，是因为***不同意金泰山公司的调岗决定，金泰山公司为了迫使***到新岗位上班而做出的。而通知中也明确了具体措施只是停止考勤、停发工资，并没有做出解除与***签订的劳动合同的意思表示和决定。停止考勤、停发工资并不等于解除劳动合同，这是金泰山公司非法侵害***劳动权益的行为，不能产生解除劳动合同的效力。并且，实际上直到本案一审庭审时，金泰山公司都没有提出已经解除了与***的劳动合同的主张。其次，***在申请劳动仲裁之后，直到2018年10月份都一直在履行劳动合同，仍然坚持每天都去上班，只是金泰山公司将***的工作安排给了别人，故意不让***参与劳动。而金泰山公司也一直诉称一直在继续给***做思想工作，动员***接受新岗位。金泰山公司在一审中也声称，新岗位工资高于原岗位，只要***到新岗位工作，***照常享受一切待遇。金泰山公司也提供了给***缴纳社会保险的证据，给***缴纳社保至2018年9月份，证实金泰山公司一直都在履行劳动合同。再次，金泰山公司恶意停止给***考勤后，***为了证实自己每天都去上班，只能以自己拍照的形式来证明。对于***在单位拍的照片，金泰山公司也予以认可是***在某某东大街XX号的办公地点拍摄的，也承认***一直都去单位的事实，金泰山公司申请出庭作证的证人也证实***在2018年3月12日之后仍然去单位的事实。只不过金泰山公司诉称***去单位不是工作而是去吵闹，事实上，***并没有在单位吵闹，金泰山公司不让***参与工作，***只能是在单位无所事事。且不论金泰山公司说***是去单位吵闹没有证据证实，仅就金泰山公司承认***在调岗之后的几个月内一直都去单位的事实，就能说明***一直在坚持去上班，***也提交了相应的照片，履行了自己证明责任。按照诉讼对抗理论，证明***没有去上班的事实，应当由金泰山公司承担举证责任。因此，一审法院将证明***上班的举证责任完全分配给处于弱势地位的***，是举证责任分配错误。并且，一审法院依据金泰山公司自3月12日起停止发放工资，就简单认定***的证据不足以证实***自3月13日起在金泰山公司工作，不支持***主张的欠发工资。显然是一审法院将已经认定的金泰山公司2018年3月12日停发工资、侵犯了***作为劳动者的权利的违法行为作为了判断本案事实的依据。这是明显错误的。最后，金泰山公司一直都主张双方之间的劳动合同正在履行、劳动合同关系持续存在。产生劳动争议期间，劳动合同继续存在、履行，也是不违反法律规定的。民事行为的当事人，享有处分自己的权益的民事权利，法院不能干涉。然而一审法院是依据什么证据及事实来认为金泰山公司在2018年3月12日实际上解除了与***的劳动合同的？一审法院所认为的“实际解除劳动合同”是否合法有效、是否产生解除劳动合同的法律效力？一审判决所认定的“金泰山公司在未与***协商一致的情况下即调整其工作岗位并下发通知于2018年3月12日期停止对其考勤和工资发放，侵犯了***作为劳动者的权利”，已经做出了回答。因此，一审法院在认定金泰山公司“停止对***考勤和工资发放”，属于违法侵犯***作为劳动者的权利的情况下，又认为“应当”视为实际解除了劳动合同，显然是严重错误的。综上所述，一审法院在认定事实错误的情况下判决“山东金泰山水务建设集团有限公司与***之间的劳动关系于2018年3月12日实际解除”，是错误的。***与金泰山公司之间的劳动合同实际解除的时间应当以劳动仲裁裁决认定的2018年9月18日为准。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为“金泰山公司在未与***协商一致的情况下即调整其工作岗位并下发通知于2018年3月12日期停止对其考勤和工资发放，应当视为金泰山公司实际上解除了与***的劳动合同，侵犯了***作为劳动者的权利”，认定了金泰山公司调整***的工作岗位、停止考勤、停发工资的行为侵犯了***的权利。因此，一审判决所认定的金泰山公司“下发通知于2018年3月12日期停止对其考勤和工资发放，应当视为金泰山公司实际上解除了与***的劳动合同”，属于金泰山公司违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，应当判决金泰山公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向***支付赔偿金78720元。因此，一审法院在认定金泰山公司实际解除劳动合同属违法侵犯***权利的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，判决金泰山公司向***支付经济补偿金39360元，是适用法律错误。三、金泰山公司已于2018年10月29日去劳动部门登记备案与***于2018年9月18日解除劳动合同，劳动部门已经备案并已经登记确认。但是，事实上双方之间的劳动合同是否已经解除，从何时解除还没有最终判决确定。而按照金泰山公司向劳动部门备案解除合同的时间上来算，***早已超过了领取失业金的申请时间，因此如因金泰山公司的原因导致***丧失了领取失业金的权利，对于失业金的损失应当由金泰山公司承担赔偿责任。另外，金泰山公司还应当按照法律规定支付***24个月的失业保险金即：24×1030元=24720元；应当支付9%的医疗保险（按照2018年的最低缴费基数2988元计算为2988×9%×24个月=6454.08元）。综上，***自进入金泰山公司之后，一直从事的是财务工作，从来未有变换过工作岗位，金泰山公司也在仲裁以及一审法院调查时予以承认。而金泰山公司安排***从事后勤工作，没有与***达成协商一致的意见，***也不同意改换其他的工作，金泰山公司调整***的工作不符合双方签订的劳动合同第6条约定的情形，也没有证据证实其是因生产经营服务需要，产品产业结构调整等原因来调动***的工作岗位，因此，金泰山公司在上诉状中所陈述的事实与理由不符合调整***工作的法律及双方约定的条件，对于金泰山公司所说的其他上诉理由于法无据，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决严重错误！请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判。

金泰山公司向一审法院起诉请求：1．撤销莱劳人仲案字［2018］84号仲裁裁决书第一项、第二项、第三项，依法驳回***的仲裁请求；2．诉讼费用由***承担。诉讼过程中，山东金泰山公司变更第1项诉讼请求为：请求法院依法确认金泰山公司、***双方劳动关系应继续履行，并且不予支付经济补偿金等，其未上班期间按最低工资保障予以支付。

一审法院认定事实：***自2006年5月1日开始在山东金泰山公司处上班，双方先后于2006年5月1日、2007年7月1日、2012年7月1日、2013年7月1日和2016年7月1日签订《劳动合同书》五份，其中前四份合同中载明***从事的岗位为会计或财务，2016年7月1日的合同书中约定***的工作为岗位为建筑起重司索信号工，合同期限自2016年7月1日至2019年6月30日，实际上***一直从事财务工作。2018年3月5日，金泰山公司下发关于***等人岗位调整的通知一份，“原财务部***同志调任后勤保障部”，要求新调整岗位的人员在3天之内完成各项业务及有关手续的交接。在下发上述通知之前，金泰山公司总经理亓某某就岗位调整一事同***进行了谈话，但是***没有明确同意对岗位进行调整。2018年3月12日，金泰山公司下发《通知》一份，内容大致为：截至2018年3月11日，***未按照2018年3月5日下发通知的要求就职新岗位，经集团公司总经理办公会研究决定，自2018年3月12日起对***停止考勤，停发工资。金泰山公司为***缴纳社会保险费用至2018年9月。***向莱芜市劳动人事仲裁委员会提起仲裁。2018年10月24日，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2018】84号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认***与山东金泰山水务建设集团有限公司之间的劳动关系于2018年9月18日实际解除；二、山东金泰山水务建设集团有限公司于裁决书生效之日起十五日内一次性向***支付经济补偿金41000元，支付2018年3月至9月的工资21542元；三、山东金泰山水务建设集团有限公司于裁决书生效之日起十五日内向***出具解除劳动合同证明，为***办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回***的其他仲裁请求。山东金泰山水务建设集团有限公司对该裁决书不服，诉至一审法院。

一审法院认为，***自2006年5月1日到金泰山公司处工作，期间一直从事财务会计工作，2016年7月1日双方签订的《劳动合同书》上虽约定***的岗位为建筑起重司索信号工，但实际上***仍从事财务会计工作。根据双方签订的《劳动合同书》第六条，金泰山公司因生产和工作需要，依据***的专业、特长、工作能力和表现等，需调整工作岗位及其工资报酬的，原则上应协商一致。金泰山公司在未与***协商一致的情况下即调整其工作岗位并下发通知于2018年3月12日起停止对其考勤和工资发放，应当视为金泰山公司实际上解除了与***的劳动合同，侵犯了***作为劳动者的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。***自2006年5月1日在金泰山公司处参加工作，至今已工作12年，其工资标准根据提供的银行流水，***的月工资为3280元，故金泰山公司应当支付的经济补偿金数额为：3280元/月×12个月=39360元。***虽提供照片来证实其自2018年7月28日每天都到金泰山公司处，但金泰山公司方并未向其安排任何工作，故对***主张仍在金泰山公司处正常上班的事实，一审法院不予采信。金泰山公司在2018年3月份支付***工资1418元，自3月12日起停止发放，***的证据不足以证实其自3月13日起在金泰山公司处工作，故对***主张的欠发工资，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东金泰山水务建设集团有限公司与***之间的劳动关系于2018年3月12日实际解除；二、山东金泰山水务建设集团有限公司于判决生效之日起5日内支付给***经济补偿金39360元；三、山东金泰山水务建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向***出具解除劳动合同证明，并协助其办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回山东金泰山水务建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由山东金泰山水务建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2016年7月1日，金泰山公司与***签订的《劳动合同书》第六条约定：甲方（金泰山公司）因生产和工作需要，依据乙方（***）的专业、特长、工作能力和表现等，需调整乙方工作岗位及其工资报酬的，原则上应协商一致，但以下情况除外：A．甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受。2018年3月5日，金泰山公司下发《关于***、卞金平同志岗位调整的通知》，载明：为进一步加强管理，提高工作质量和水平，保证各项工作高效运转，经集团公司总经理办公会研究决定，对部分人员的工作岗位进行调整。原财务部***同志调任后勤保障部；原办公室卞金平同志调任财务部。新调整岗位的人员要妥善安排好以往工作，在3天之内完成各项业务及有关手续的交接。2018年3月12日，金泰山公司下发《通知》一份，载明：截至2018年3月11日，***仍未按要求就职新岗位，经集团公司总经理办公会研究决定，自2018年3月12日起，停止其考勤，停发工资。***以金泰山公司为被申请人，向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会请求：1．依法解除***与金泰山公司之间的劳动关系；2．依法裁决金泰山公司支付***2018年3月至2018年9月工资24430元；3．依法裁决金泰山公司支付***经济补偿金65437.50元；4．依法责令金泰山公司为***办理档案移交手续。2018年9月18日，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会向金泰山公司送达了仲裁申请书副本。

本院认为，本案系***与金泰山公司之间的劳动争议。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，金泰山公司与***于2016年7月1日签订的《劳动合同书》约定，金泰山公司因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动***工作岗位时，***应予接受。2018年3月5日，金泰山公司以“为进一步加强管理，提高工作质量和水平，保证各项工作高效运转，经集团公司总经理办公会研究决定”为由，对***工作岗位进行调整，***不同意岗位调整，金泰山公司亦未提供证据证明其调整***的工作岗位符合合同约定，***有权拒绝岗位调整。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”2018年3月5日，金泰山公司单方调整***的工作岗位，2018年3月12日，金泰山公司停发***工资；***有权解除双方劳动合同，要求金泰山公司支付经济补偿金。***向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除***与金泰山公司之间的劳动关系，双方劳动关系自2018年9月18日金泰山公司收到仲裁申请书副本时解除。金泰山公司正常经营，因金泰山公司单方调整***的工作岗位，导致***无法提供劳动，金泰山公司应当向***支付工资，仲裁裁决按***的工资银行明细，确定每月工资3280元符合实际。金泰山公司应当向***补发2018年3月工资1862元，4月至8月工资16400元，9月1日－18日共12个工作日的工资1810元（3280元/21.75×12），共计20072元。双方自2006年5月1日至2018年9月18日存在劳动关系，金泰山公司应当向***支付经济补偿金41000元（3280元/月×12.5月），并向***出具解除劳动合同证明，协助***办理档案和社会保险关系转移手续。***上诉所提失业保险金、医疗保险问题未经仲裁及一审，二审不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初5235号民事判决第三项及案件受理费负担；

二、撤销原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初5235号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；

三、上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司与上诉人***之间的劳动关系于2018年9月18日解除；

四、上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人***工资20072元；

五、上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人***经济补偿金41000元；

六、驳回上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司、上诉人***各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　许海涛

审 判 员　何菊红

审 判 员　唐鸣亮

二〇一九年六月五日

法官助理　刘秋月

书 记 员　朱　茜