方振海等劳动争议二审(2020)鲁01民终11854号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终11854号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月31日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审被告）：山东金泰山水务建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：韩河，董事长。

委托诉讼代理人：李涛，山东隆越律师事务所律师。

上诉人***与上诉人山东金泰山水务建设集团有限公司（以下简称金泰山水务公司）因劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认***与金泰山水务公司自1997年元月至今存在劳动关系或发回重审；2.一、二审诉讼费由金泰山水务公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审中金泰山水务公司提交的劳动合同不能确定是真实的，对该事实一审法院认定不清。在一审中，金泰山水务公司提交的两份劳动合同在2019年12月之前从未出示过，***都未持有，根据***在一审中提供的录音可以证实，金泰山水务公司工作人员高军也称没有将劳动合同给过***，该两份合同真实性无法确定。金泰山水务公司提交的两份劳动合同是其单方出具的，未在劳动部门备案，并且两份合同都未加盖骑缝章，仅仅在最后一页有双方的签字以及印鉴。两份所谓的劳动合同首先不能确定***签字是否是本人所签，其次也不能确定约定的真实内容，金泰山水务公司很有可能抽换了中间页，也可能后补了劳动时间，该两份合同应当不予采信，应当认定金泰山水务公司未与***订立书面劳动合同。2.一审法院认为，***提交的证据不足以证实2012年7月1日劳动合同到期后，***仍然在用人单位提供劳动，而用人单位未表示异议，因此对***自2012年7月1日后双方存在劳动关系的主张无法支持。然而，事实是金泰山水务公司要求***在家待岗，根本不让***提供劳动。在2010年10月至2012年7月***也未在金泰山水务公司提供劳动，金泰山水务公司却认可2010年10月至2012年7月双方之间存在劳动关系，就是金泰山水务公司要求***在家待岗的证据。对此，一审法院认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.由于一审中金泰山水务公司提交的劳动合同以及内容不能确定是真实的，因此根据劳动合同法第十四条第三款规定，金泰山水务公司自用工之日起满一年不与***订立书面劳动合同，应当视为金泰山水务公司与***己订立无固定期限劳动合同。又由于双方都未提出解除劳动合同，因此双方劳动关系至今仍然存在。2.即使对所谓的2007年7月1日签订的劳动合同（劳动期限2007年7月1日至2012年7月1日）予以采信，根据相关法律规定，双方劳动合同也应当继续，至今双方仍然存在劳动关系。双方所谓的劳动合同在2012年7月1日到期后，金泰山水务公司未根据劳动合同法第五十条的规定出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为***办理档案和社会保险关系转移手续，可以证明金泰山水务公司接受***2012年7月1日以后仍然在单位工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。劳动合同期满，如果劳动者仍然在原用人单位工作，双方劳动关系仍然是持续存在的，不能依据劳动合同法第四十四条认定双方劳动合同自动终止，而对双方存在劳动关系予以否定。济南市中级人民法院关于印发《全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要》的通知第十九条认为“根据劳动法的相关规定，合同到期后，劳动者继续在原单位工作，单位接受的，视为劳动者和用人单位继续履行原合同。而待岗或下岗作为劳动合同存续的一种特殊状态，因此，合同到期后单位未通知或办理劳动合同终止手续时，应视为劳动合同的继续，但是用人单位有证据证明该职工已经与其他用人单位形成新的劳动关系的除外。”具体到本案中，2007年7月1日签订的劳动合同即使被采信，由于***自2010年10月一直处于待岗状态，金泰山水务公司也未通知***结束待岗状态，那么该劳动合同在2012年7月1日到期后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，也应当视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方劳动关系至今仍然存在。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判或发回重审。

金泰山水务公司辩称，***的上诉理由无事实和法律依据，不应予以支持。答辩意见同一审意见，补充几点：第一、一审判决对金泰山水务公司提交的劳动合同的认定事实清楚，可以作为定案的依据。***对合同的真实性有异议，对合同最后签名认为非本人书写应当申请司法鉴定。而在仲裁程序及一审程序中***拒绝做司法鉴定。对于合同内容有异议，***应当提供反驳证据予以反驳，而不是猜测性推测合同不存在。因此***对劳动合同不申请司法鉴定即对劳动合同的真实性已经认可。因此***再以此为理由上诉，上诉理由不成立。第二、***称待岗不属实。金泰山水务公司从没有安排***在家待岗，2010年8月***离开公司之后一直未再回公司上班工作，2010年10月份因***违反劳动纪律，金泰山水务公司停止为其缴纳社会保险，停发工资。金泰山水务公司视***自动离职，从金泰山水务公司停止为其缴纳社保来看，金泰山水务公司已经将***予以除名。因此，不存在金泰山水务公司安排***在家待岗的事实。第三、***与金泰山水务公司之间的劳动关系于2012年7月1日终止。经改制，2004年2月27日莱芜市水利建筑安装工程有限公司成立，2006年11月9日名称变更为金泰山水务公司。***与金泰山水务公司签订过两次劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2012年7月1日到期。***自2010年8月份离开公司后至合同到期日期间，一直没有回公司工作，合同到期后也没有再到过金泰山水务公司，双方也没有再续签劳动合同，也不存在事实劳动关系，***也不符合签订无固定劳动合同的情形。因此，自2012年7月1日劳动合同到期后，***与金泰山水务公司之间劳动关系终止。济南市中级人法院在2013年8月在关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答一第二部分劳动争议部分（三）关于劳动合同期满，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面终止劳动关系证明书，这一情形下用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系，作出明确的解答“劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止”。因此，***与金泰山水务公司之间，自2012年7月1日合同到期后劳动关系终止，所以自2012年7月1日至今不存在劳动关系。

金泰山水务公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0116民初4864号民事判决书第一项，并依法认定金泰山水务公司与***在1997年1月至1999年4月6日期间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律不当，应当依法撤销审判决第一项。一、一审法院认定1997年1月份至2012年7月12日之间***与金泰山水务公司之间存在劳动关系是错误的。1.根据原莱芜市水利水产局出具的(99)莱水人介字第0000827号莱芜水利职工分配介绍信，证实***是1999年4月6日到原莱芜市水利建筑安装工程公司上班的，经查原莱芜市水利建筑安装工程公司自1999年5月份起给***缴纳社会保险，在1999年4月6日之前***与原莱芜市水利建筑安装工程公司之间没有产生劳动关系。因此，没有证据证实***与金泰山水务公司之间自1997年1月份至2012年7月12日之间存在劳动关系。2.一审法院认为《企业职工转正定级工资审批表》中左下角主管部门一览中加盖“原莱芜市水利水产局”公章的时间是1996年7月8日是错误的，事实上该栏中并没有签署时间。一审法院根据该没有署名盖章时间的表格来推测认为自1997年1月***与原芜市水利建筑安装工程公司存在劳动关系没有任何道理。而且，《企业职工转正定级工资审批表》无论盖章的时间是哪一年，均与金泰山水务公司无关。原莱芜市水利水厂局下属企业有多个，原莱芜市水利建筑安装工程公司只是原莱芜市水利水厂局的下属企业之一，即便是水利水产局在1996年加盖公章，也不能证实***就是在1997年1月与原莱芜市水利建筑安装厂程公司之间产生了劳动关系。根据谁主张谁举证的举证规则，***应当举证证明其从1997年1月起在原莱芜市水利建筑安装工程公司上班的事实。一审法院认为金泰山水务公司没有证据证实自1996年7月8日至1999年4月9日，***与原莱芜市水利水产局其他单位存在劳动关系，便支持了***主张的自1997年1月份起与金泰山水务公司存在劳动关系，属举证责任分配错误。即便金泰山水务公司没有证据证实***与原莱芜市水利水产局其他单位存在劳动关系，也不能就反过来推测认定***自1997年1月份起与金泰山水务公司存在劳动关系。这完全是在没有证据证实的情况的一种推定，是错误的。3.一审法院已经查明***1993年招工进入原莱芜市大槐树供销合作社成为全民合同制工人，1999年4月6日分配到到原莱芜市水利建筑安装工程公司上班。2003年原莱芜市水利建筑安装工程公司改制，2003年11月30日***领取解除合同经济补偿金9746.11元，2004年2月27日金泰山水务公司成立。一审法院根据***领取经济补偿金的年限为11年推断***自1997年1月至2012年与金泰山水务公司之间存在劳动关系不正确。在原莱芜市水利建筑安装工程公司改制支付解除合同经济补偿金时，因***工作调动的原因，在给***计算经济补偿时，对其工龄按11年连续计算。但这并不能就推定出1997年1月份***就与原莱芜市水利建筑安装工程公司存在劳动关系的结论。而且，根据一审查明的事实，金泰山水务公司是2004年2月27日成立的，***不可能在1997年1月份起就与金泰山水务公司之间产生劳动关系。综上，一审法院认定的该部分事实是错误的。恳请二审法院查明该部分事实，并依法认定自1997年1月至1999年4月6日之间***与金泰山水务公司之间不存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。本案已经超过仲裁时效期间及诉讼时效，根据法律规定依法应当不予受理，已经受理的无正当理由依法应当驳回其诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；......根据上述规定，用人单位与劳动者因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议纠纷：该法第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此，上述规定应适用于因确认劳动关系发生争议的情形。双方认可发生争议的时间为2010年，而***在2020年6月份才开始申请劳动仲裁，距离双方发生争议已有10年之久，明显已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效期间，依法应当不予受理。在庭审中***对此未作解释也没有提交证据证实***超过仲裁时效期间有正当的理由，因此应当根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销(2020)鲁0116民初4864号民事判决书第一项，支持金泰山水务公司的上诉请求。

***辩称，1997年在雪野水库加固工程，***担任拉土的自卸车司机，谁也否定不了***的工作事实。请求法庭调查同事或者领导，看看到底有没有在那上班。还要求单位给***提供考勤、工资记录，不能把***工作的事实埋没，请审判员实地调查。

***向一审法院起诉请求：1.请求确认***、金泰山水务公司自1997年1月至今存在劳动关系；2.本案诉讼费等由金泰山水务公司承担。

一审法院认定事实：一、金泰山水务公司改制前后相关情况：该公司改制前为莱芜市水利建筑安装工程公司，隶属于莱芜市水利与渔业局。2003年9月17日，莱芜市水利建筑安装工程公司印发的《关于呈报解除职工劳动合同并支付补偿金的报告》(莱水建发【2003】6号)呈报表《职工统计表及解除劳动合同经济补偿金汇总表》中涉及的***经济补偿金赔偿年限为11年。2003年11月30日，***签字领取解除劳动合同经济补偿9746.11元。2004年2月27日，莱芜市水利建筑安装工程公司改制为莱芜市水利建筑安装工程有限公司；2006年11月9日，莱芜市水利建筑安装工程有限公司名称变更为山东金泰山水务建设集团有限公司，即本案被告名称。

二、《录用工人审批表》显示，经相关部门及招工单位批准，***于1993年6月16日被录用为原莱芜市大槐树供销合作社全民合同制工人。《企业职工转正定级工资审批表》载明，1996年7月8日，经主管部门原莱芜市水利水产局、审批部门原莱芜市劳动局同意，确定***转正、定级工资等级、标准工资额。1999年4月9日，原莱芜市水利局出具《莱芜市水利职工分配介绍信》，将***分配至莱芜市水利建筑安装工程公司。金泰山水务公司提交的两份《劳动合同书》，合同期限分别为2004年6月30日至2007年7月1日和2007年7月1日至2012年7月1日。2010年8月8日，***在金泰山水务公司的公家庄水库工地因运输六角砖数量问题发生争执被打伤，病休假两个月左右。2010年10月，金泰山水务公司停发了***的工资、停缴社会保险费；2012年7月1日***的劳动合同期满后，金泰山水务公司未给***出具终止劳动合同书面证明、转移档案和社保。

三、***于2017年12月21日向原莱芜市人社局投诉金泰山水务公司，原莱芜市人社局于2018年3月27日作出《劳动保障监察限期整改指令书》，责令被申请人为申请人补交自2010年10月至2018年3月的社保费，支付该期间基本生活费。金泰山水务公司不服该指令提起行政复议，原莱芜市人民政府以调查不全面、不充分为由未采纳原莱芜市人社局的答辩意见，并于2018年8月22日作出《行政复议决定书》，责令原莱芜市人社局重新作出处理。原莱芜市人社局2018年11月14日向金泰山水务公司重新作出《指令书》，责令金泰山水务公司为***补交自2010年10月至2018年11月的社保费，支付该期间基本生活费。金泰山水务公司于2018年11月21日向原莱芜市人社局提交申辩书，要求撤回《指令书》，后因原莱芜市撤市划区等因素，该案件未果。

济南市人社局于2019年9月收到济南12345政府服务热线承办单后，于2019年12月25日撤回了原莱芜市人社局第二次作出的《指令书》，于2019年12月27日向金泰山水务公司作出《指令书》，责令金泰山水务公司为***补交自2010年10月至2012年7月的社保费，支付该期间基本生活费。济南市人社局于2019年12月30日向***作出《劳动保障监察案件告知书》(济人社监告字[2019]第21号)，确认***与金泰山水务公司自1999年4月至2012年7月存在劳动关系，告知申请人2012年7月1日劳动合同期满后双方是否存续劳动关系存有争议，应当通过劳动争议处理程序或依法向人民法院提起诉讼确认后再依法主张相关权益。申请人不服该告知书提起行政复议；济南市人民政府2020年4月17日作出《行政复议决定书》(济政复决字[2020]40号)，维持了济南市人社局所作告知内容的具体行政行为。申请人、被申请人收到决定书15日内未依法向人民法院提起行政诉讼，该决定书已发生法律效力。

四、双方发生争议后，***向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与金泰山水务公司之间自1997年1月至今存在劳动关系。该委于2020年7月24日作出济劳人仲案字(2020)第2065号仲裁裁决，裁决驳回申请人要求确认1997年元月至1999年4月和2012年7月2日至今与被申请人存在劳动关系的仲裁请求。***在法定期间内向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，一、确认劳动关系是否适用仲裁时效和诉讼时效；二、双方存在劳动关系的时间问题。

关于第一个焦点。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”与其他民事案件相比，劳动争议案件是一种特殊的民事案件，根据“特别法优于一般法”的法律适用基本原则，劳动争议案件应当适用劳动法领域中的劳动仲裁时效，而不应再适用一般法的民事诉讼时效.这与劳动争议纠纷在处理程序上的“仲裁前置”在原理上是一致的。因此，当事人的劳动争议依法受到劳动仲裁时效的限制。本案中，***要求确认与金泰山水务公司存在劳动关系，仅仅是对已经发生的事实进行认定，单就确认劳动关系这一环节，并不涉及具体权益，亦不存在权利义务被侵害的情形，故无法适用仲裁时效。

关于第二个焦点。一审法院认为，本案证据《企业职工转正定级工资审批表》载明，1996年7月8日，经相关部门审核同意已经确定***转正、定级。金泰山水务公司无证据证实自1996年7月8日至1999年4月9日，即原莱芜市水利局出具《莱芜市水利职工分配介绍信》之日，***与原莱芜市水利水产局其他单位存在劳动关系。且2003年9月17日金泰山水务公司印发的《职工统计表及解除劳动合同经济补偿金汇总表》中***经济补偿金赔偿年限为11年，结合上述事实，对***主张自1997年1月份起与金泰山水务公司存在劳动关系，一审法院予以支持。

结合***已领取企业改制时给予的经济补偿金、济南市人社局作出的《劳动保障监察案件告知书》及金泰山水务公司提交的两份《劳动合同书》约定的合同期限，可以认定至2012年7月1日劳动合同到期前双方之间存在劳动关系.

***提交的证据不足以证实2012年7月1日劳动合同到期后，其仍在用人单位提供劳动，而用人单位未表示异议，故对***自2012年7月1日后双方存在劳动关系的主张，一审法院无法支持。

综上，一审法院对***的部分诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、原告***与被告山东金泰山水务建设集团有限公司自1997年1月起至2012年7月1日之间存在劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东金泰山水务建设集团有限公司负担。

本院二审期间，***提交杨兆新出具的《证明》一份。内容主要有，***2010年8月在工地受伤后，公司董事长韩河一直不安排工作让他上班，***也没有到其他单位上班，***每隔几天就到公司找董事长韩河，但他对***置之不理，2017年夏天，在公司门口路边双方发生争吵，韩河让***去告他。金泰山水务公司质证称，1.根据证据规则证人应当出庭接受质询，因此该份证明不符合证据形式规定，不具有证明效力；2.对该份证明的真实性有异议，无法确认是杨兆新本人书写，也无法确定其内容是杨兆新本人的真实意思表示；3.该份证明的内容不属实，2010年8月份***不上班后，一直没有再到公司去过。如该证明所说***每隔几天就到公司找董事长，那为什么从2017年才向劳动部门反映问题，显然该份证明是虚假陈述。且该份证明陈述2017年夏天在公司门口***与韩河发生争吵，根本不属实。综上，对该份证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不予认可，该证明不能作为证据使用。本院认为，该份证明性质为证人证言，证人未出庭，无法核实证明的真实性，本院不予采信。

本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因确认劳动关系发生的争议适用本法；第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。依据上述规定，确认劳动关系的诉讼请求应适用一年仲裁时效期间的规定，且仲裁时效期间因当事人一方向对方当事人主张权利而中断。本案中，***主张2010年开始待岗，其居住在单位家属楼，距单位办公楼200米左右，其因单位拖欠生活费、停缴社会保险及安排工作问题一直找单位要求解决，单位一直推拖，让其继续等待，直到2017年单位领导让其起诉，其才向原莱芜市人社局投诉。结合***确因金泰山水务公司拖欠生活费、停缴社会保险等问题于2017年12月向原莱芜市人社局投诉，后又通过济南12345政府服务热线向济南市人社局投诉，上述单位亦先后作出处理的事实，可以认定***所述因生活费、社会保险及安排工作问题一直找单位主张权利具有高度可能性，应产生仲裁时效中断的效果。济南市人社局于2019年12月30日向***作出《劳动保障监察案件告知书》(济人社监告字[2019]第21号)，确认***与金泰山水务公司自1999年4月至2012年7月存在劳动关系，并告知***2012年7月1日劳动合同期满后双方是否存续劳动关系存有争议，应当通过劳动争议处理程序或依法向人民法院提起诉讼确认后再依法主张相关权益。***不服该告知书，提起行政复议，济南市人民政府2020年4月17日作出《行政复议决定书》(济政复决字[2020]40号)，维持了济南市人社局所作告知内容的具体行政行为。***因此于2020年6月2日提起本案仲裁，未超过仲裁时效期间。

***虽主张金泰山水务公司提交的劳动合同的真实性无法确定，劳动合同中签名是否系其本人所签亦不能确定，但并未提交相反证据予以反驳，且***亦认可曾与金泰山水务公司签订过劳动合同，故对金泰山水务公司提交的劳动合同，本院予以采信。双方之间的劳动合同2012年7月1日到期后，金泰山水务公司未向***支付过工资，未为***缴纳社会保险，***没有为金泰山水务公司提供劳动，亦不接受金泰山水务公司的管理，双方之间并未履行劳动关系项下的权利义务，不符合劳动关系成立的特征，且金泰山水务公司亦不认可***自2010年开始待岗，故***要求确认2012年7月至今与金泰山水务公司存在劳动关系，本院难以支持。***以金泰山水务公司未为其办理劳动合同终止的相关手续为由，主张双方劳动合同应继续履行的主张没有法律依据，本院不予支持。

***主张1997年因工程需要，原莱芜市水利建筑安装工程公司以招工名义让其去雪野水库加固工程从事司机工作，当时是临时工身份，但其户口在1996年就迁到了原莱芜市水利局，1999年正式办理调动手续。***对于1997年至金泰山水务公司工作的原因、工作地点作出了合理的解释，金泰山水务公司虽不认可，但未提交相反证据予以驳。《企业职工转正定级工资审批表》中加盖有莱芜市水利水产局公章及莱芜市劳动局工资福利专用章，且该审批表中单位审查意见填写日期为1996年7月6日，莱芜市劳动局填写审批部门意见及加盖工资福利专用章的时间为1996年7月8日，故一审法院综合分析本案证据，确认双方在1997年1月至1999年4月6日之间存在劳动关系并无不当。

综上所述，***、金泰山水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、金泰山水务公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　何菊红

二〇二一年一月二十五日

书记员　　马　晴