开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司与察右前旗腾越水泥混凝土有限公司、内蒙古送变电有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）内09民终1020号

上诉人开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人察右前旗腾越水泥混凝土有限公司、原审被告内蒙古送变电有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院（2018）内0926民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人郑伟、被上诉人察右前旗腾越水泥混凝土有限公司的委托诉讼代理人范大庆、欧卫疆到庭参加诉讼，原审被告内蒙古送变电有限责任公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案当事人之间未签订买卖合同，不存在成立合同的法律事实与法律关系，被上诉人提交的证据不能证明上诉人是本案的被告。（二）关于上诉人付款的证据，只能证明上诉人与被上诉人有过商砼的买卖行为，但双方权利义务终止以后并未再发生过买卖关系，被上诉人提供的磅单等证据只能证明被上诉人与案外人进行过买卖合同，主体并非上诉人。（三）一审法院未释明通过鉴定来证明行业标准，仅依据被上诉人提交的证据进行认定，属认定不清。（四）一审法院在未追加案外人许亚军的前提下，未查清本案当事人之间是否存在买卖合同关系，遗漏了当事人，造成案件事实认定不清。（五）本案应移送公安机关立案侦查，以查清是否存在虚开增值税的情形。（六）一审法院在未向上诉人送达法律文书的情况下开庭审理，剥夺了上诉人的诉讼权利；一审判决未说明原审被告为何不承担连带责任，违反中立原则。

察右前旗腾越水泥混凝土有限公司答辩称，本案上诉人与被上诉人之间存在真实的买卖关系，上诉人所举的证据也能够证明该买卖关系的真实性，请求驳回上诉，维持原判。 内蒙古送变电有限责任公司未到庭，未提交书面陈述意见。

察右前旗腾越水泥混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司支付原告混凝土货款1267743元，超时费用50250元，其它运费690元，以上费用共计1318683元，被告内蒙古送变电有限责任公司对上述债务承担连带还款责任;2.判令被告支付原告逾期付款利息26717元（从2017年10月25日至计算至2018年4月15日），并要求以1318683元为本金计算至实际给付之日止付清全部利息;3.判令二被告承担本案的诉讼费等相关费用。

一审法院认定事实：2017年6月10日，被告内蒙古送变电有限责任公司将XXXX的建筑部分发包给被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司进行建设。原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司向被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司提供混凝土，双方之间虽未签订书面合同，但形成了事实买卖合同关系。自2017年7月5日起，原告向被告开鲁县新元建筑有限公司陆续交付了混凝土7800立方米，被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司陆续向原告支付了混凝土货款1226600元，其余货款被告一直未付，为此原告提起诉讼，请求被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司给付货款1267743元，超时费用50250元，其它运费690元，共计1318683元，被告内蒙古送变电有限责任公司承担连带还款责任。另查明在原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司向被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司供货的同期，乌兰察布市住房和城乡建设委员会乌建字[2017]第127号关于发布乌兰察布市2017年七、八月份建设工程造价信息的通知C30为295元/m³、C15为265元/m³、C20为275元/m³、C25为285元/m³、以及内蒙古乌兰察布市电力工程有限责任公司与乌兰察布市集宁区金石利商品混凝土有限公司订货合同价格C30（含泵费）310元/m³、C15（含泵费）280元/m³、C20（含泵费）290元/m³、C25（含泵费）300元/m³。一审法院认为，合法的债权应该受法律保护。原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司与被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司虽然没有签订书面买卖合同，原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司向被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司提供了混凝土，用于内蒙古察右前旗天皮山220千伏变电站工程的建筑工程，双方对供货数量即混凝土方米数有异议，应当以原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司交付被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司混凝土的小票为准，参照供货当地同期市场价格进行结算。案外人许亚军为被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司在内蒙古察右前旗天皮山220千伏变电站工程的建筑工程项目的负责人，在该工程建设过程中的行为，应当由被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司承担。被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司消极应诉，不提供与本案相关的使用原告交付混凝土确切数量的证据，原告请求给付所欠混凝土余款1267743元，予以支持。对于原告要求给付的超时费用50250元，其它运费690元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司混凝土货款1267743元，逾期利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算（从2017年10月25日起计算至2018年4月17日）；二、驳回原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司的其它诉讼请求。案件受理费18516元、保全费5000元，由原告察右前旗腾越水泥混凝土有限公司负担案件受理费2306元，被告开鲁县新元建筑安装工程有限公司负担案件受理费16210元，保全费5000元。

本院认为，按照当事人在一审中提交的加盖有开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司印章的《举证情况说明》所述内容，开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司认可其与察右前旗腾越水泥混凝土有限公司存在买卖合同关系，只是对未付款项数额持有异议，故其在上诉中否认本案买卖合同关系的理由与之前陈述相互矛盾，结合在案其他证据，一审对本案法律关系的认定并无不当，应予确认。关于本案合同价款及计算方式，开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司作为合同一方，在诉讼过程中不提交与案件有关的证据，也未提出合理的计算依据，故一审法院按照察右前旗腾越水泥混凝土有限公司提交的证据作出判决并无不当，应予确认。关于开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司所称追加当事人的问题，一审法院已在庭审中已作出释明，当事人均表示不追加，上诉人以此作为上诉理由没有合理理由，本院不予支持。关于本案是否存在虚开增值税的问题，民事诉讼中无法作出判断，当事人如有证据可向税收征管部门进行反映。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

本院二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16210元，由上诉人开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司承担。

审判长　乌　兰 审判员　张丽君 审判员　荆　茂

书记员　杨　帆