***与开鲁县人禾斋红干椒有限公司、开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2015）通民终字第1185号

上诉人（一审原告）***，男，1973年10月3日出生，现住四川省西充县。

委托代理人***，北京市华堂律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）开鲁县人**红干椒有限公司，住所地：通辽市开鲁县工业园区甲五街中段2201-8号。

法定代表人***，职务：董事长。

委托代理人***，男，1978年1月5日出生，开鲁县人**红干椒有限公司经理，现住开鲁镇。

委托代理人*国学，男，1962年4月13日出生，开鲁县人**红干椒有限公司法律顾问，现住开鲁镇。

被上诉人（一审被告）开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司，住所地：内蒙古通辽市开鲁县开鲁镇西郊。

法定代表人***，职务：总经理。

委托代理人***，内蒙古辉东律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人开鲁县人**红干椒有限公司（以下简称人**公司）、开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司（以下简称新元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2014）开民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告***与被告人**公司订立合同及合同履行的事实。2011年5月19日人**公司与被告开鲁县新元公司签订《建筑工程施工合同》，被告人**公司将红干椒生产、加工厂房承包给新元公司建筑，工程总承包费为230万元。实际上该工程的真正承包人为原告***，***只是借用新元公司的资质签订合同并进行施工。该工程的工程款也由被告人**公司直接与原告***结算。另外，被告人**公司与原告***在2011年7月25日又签订了《工程建筑安装承包合同》一份，被告人**公司将厂区门卫房、厂区地面硬化等工程承包给原告***，该工程总承包费为90万元。以上两个合同签订后，***进行了施工，厂区门卫房及地面硬化工程全部完工已验收交付，工程款也已全部付齐。厂房建设工程***所施工的工程部分不合格，2012年12月11日人**公司与***签订了《工程质量问题及未完成事项协议书》，该协议书约定对工程中的九项问题由***维修，此协议签订后没有履行。原告***曾与被告人**公司对工程款进行过结算并书写对账结算单一份。上述事实庭审中原告***及被告人**公司均认可，故予以认定。

原告***与被告人**公司在2011年7月25日签订的《工程建筑安装承包合同》已经全部履行完毕，工程款也已全部结清。该事实有第二次庭审笔录陈述为证，故予以认定。

本案主要的争议事实为被告人**公司尾欠原告***的工程款数额。原告***主张被告人**公司欠其2011年5月19日所签厂房施工合同工程款1073400元，被告人**公司主张尾欠原告***工程款189400元。针对争议的事实原告***举了下列证据：1、2011年5月19日的建筑施工（厂房）合同一份；2、工程建筑安装承包（门卫房及地面硬化）合同一份；3、工程结算单一份；4、申请工程初验报告一份；5、开鲁县房产管理局关于厂房办证的资料一份；6、工商档案查询资料一份。被告人**公司认可上述证据的客观真实性，但认为上述证据不能证明尾欠工程款数额。原告所举的工程结算单载明：工程总造价320万元，已付工程款195.56万元，尚欠124.44万元，结算日期为2011年12月30日，欠款人人**经理***。被告人**公司认为结算单内容真实。在第二次开庭过程中原告***主张工程结算单上的结算日期不准确，并要求撤回该证据。本院认为上述原告所举的证据均具有客观真实性、与本案相关联，应予采信。针对争议的事实被告人**公司举了下列证据：1、2012年2月12日交付给原告的工程款50万元收据一张；2、2012年5月30日被告支付原告工程款20.5万元收据一张；3、2012年9月13日被告支付原告工程款5万元汇款凭证一张；4、2012年12月3日被告支付原告工程款10万元汇款凭证一张；5、2012年12月8日被告支付原告20万元工程款收据一张。证明结算后被告人**公司又给付原告工程款105.5万元。针对被告所举的证据原告认可客观真实性，但主张虽然给被告人**公司出具了20万元收据，但是被告人**公司并未付款，50万元及20.5万元收据是2011年12月30日前银行汇款后的收据。本院认为被告所举证据原告认可真实性，其所辩不认可主张无证据证实，故应认定被告所举证据有效。根据原、被告所举的证据效力的认定，应认定被告人**公司尚欠原告***工程款239400元。

本案另一个争议事实为维修协议签订后未能履行的原因及维修协议中所维修部分的修复价值。原告主张被告人**公司不配合，导致未能维修并提举了出庭证人的证言。被告主张系原告不维修形成。根据原告的申请，一审法院委托某公司对需维修部分价值进行了评估，价值为291140元。本院认为此争议被告并未提起反诉，当事人可协商解决，本案中对证据及事实不作认定。

一审法院认为，原告***无施工资质，借用被告新元公司资质与被告人**公司签订的厂房《建筑施工合同》属于无效合同。新元公司只是出借资质，并非将工程转包原告***，故对原告请求新元公司承担连带给付工程款的主张不予支持。被告人**将厂房建设工程承包给原告***施工，工程结束后已经使用多年应当履行按照约定给付工程款的义务。被告人**尾欠原告工程款239400元一事有结算单及收款收据为证的事实清楚，被告应依此数额给付工程款。关于原告***与被告人**公司的维修协议，因被告人***提起反诉故该事实本案中不作认定。原告主张给付施工款利息，因合同中未约定利息，所以应从结算日按照中国人民银行同期同类基准贷款利率予以支持。因被告人**公司已使用多年，故其不维修不付款的抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条,判决：一、被告开鲁县人**红干椒有限公司给付原告***工程款239400元，并自2012年12月31日起按照中国人民银行同期同类基准贷款利率支付至给付之日止逾期付款利息，于本判决生效后十日内给付；二、被告开鲁县新元建筑安装工程有限责任公司不承担责任。案件受理费15105元，由被告开鲁县人**红干椒有限公司负担4891元，原告***负担10214元，评估费4000元由被告开鲁人**红干椒有限公司负担。

宣判后，上诉人***不服此判决提起上诉，理由为：一审认定被上诉人人**公司欠上诉人239400元错误。1、人**公司收条和汇款凭证所表明的最后一次付款日期是2012年12月8日，但2012年12月11日双方签订的《未完成事项协议书》表明至协议签订日，人**公司欠上诉人工程款41.5万元以上，该协议书有“乙方自愿从总工程款中扣除30万元作为甲方押金。待乙方将上述工程在限期内全部完成，甲方将乙方工程款一次性全部退还”以及“开鲁县人**红干椒有限公司厂房建设工程质保金11.5万元，加上工程维修押金共计41.5万元整，此款乙方维修工程完工后一次性全部退还乙方。”等约定表明，人**公司欠付的工程款至少在41.5万元以上。人**公司应出示全部付款凭证，对帐查清工程款支付情况。结算单中结算日期为2011年12月30日，不是双方对账日期，而是合同中约定的应付款日期。一审忽略关于维修押金的约定，导致事实认定错误。2、一审判决认定双方厂房工程款为230万元无争议，该认定错误。在《工程建筑安装承包合同》中约定“对原厂房工程合同款外补贴10万元”，因此，上诉人施工总工程款为330万元，就此工程款总数，上诉人在庭审时对诉状作出更正，上诉人主张二被上诉人未支付的工程款为1173400元，由于部分工程未维修可能需要扣减相应工程款，所以，上诉人仍诉请1073400元，但如果判决需从工程款中扣减维修款，应该在1173400元的基础上扣减。3、一审认定维修工程造价为291140元错误。上诉人的鉴定申请不包括厂房建设工程、室外地面硬化工程，鉴定意见不正确。4、一审判决认定工程款由人**公司与上诉人结算，属查明事实不清。5、一审判决适用法律错误。人**公司拒不承担举证责任应承担不利后果。开鲁县新元建筑安装工程有限公司（以下简称新元公司）违法转包工程，应承担连带责任。补充两点，12月8日的收条载明的日期是12月9日，先打条后付钱，但事实是此笔钱未支付。鉴定报告中装饰工程结算书中涉及硬化64419元，我方一审中曾申请调查，但一审判决中对此未提。一审笔录中9项中第7项地面硬化修补费用不应包括在维修造价里面。

被上诉人人**公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.一审判决认定我方欠上诉人工程款239400元是通过2011年12月30日双方的对账单及对账后我方又支付给上诉人的工程款核减后得出的。该工程结算单是上诉人认可的，是上诉人起诉时提交给法庭的证据。2.上诉人称与我方签订的协议书中双方约定乙方自愿在工程款中扣除30万元作为押金，与核算单不矛盾，因为是乙方自愿扣除的押金而不是给的多少钱。在《未完成协议书》签订时，我方董事长并不完全清楚2011年12月31日以后又付给了上诉人多少钱。3.两份合同书中都明确记载第一份合同是230万元，第二份合同是90万元，90万元包括对原厂房合同外补贴的10万元，否则是80万元，而不是上诉人所称的240万元。原审法院一审开庭时总结无争议事实中上诉人认可，双方对账单上也记载着总价款是230万元。4.原审法院对维修造价291140元并没有作出认定，上诉人称原审法院适用法律错误不存在，原审中我方已提交了与本案相关的证据，而且该证据在该案的卷宗中能够找到。

被上诉人新元公司答辩称：服从原审判决。关于上诉人主张新元公司属于违法转包要求承担连带责任的上诉请求没有事实根据和法律依据，上诉人与人**公司的建筑合同是上诉人借用新元公司的资质进行的，不是新元公司违法转包给上诉人。对于该事实上诉人在原审的诉状、庭审笔录、2012年12月11日上诉人与人**公司签订的协议书以及上诉状第一条四项中均明确了其与新元公司是借用资质的关系，故上诉人的上诉理由不成立。

二审审理中，被上诉人新元公司提供5组证据。证据1.原审卷中105页到107页2011年7月12日银行补充凭证，2011年7月13日张某出具金额40万元的收据一枚及张某的身份证复印件，证明新元公司与人**签订合同以后，人**公司将款交给新元公司，新元公司在收到款后及时转付给了上诉人，新元公司与上诉人之间不是转包关系。证据2.2014年1月7日，上诉人在原审中的起诉状中明确认可借用新元公司名义与被上诉人人**公司签订了合同，而不是新元公司将工程转包给上诉人。证据3.2012年11月11日上诉人与人**公司签订的协议书，在协议书总则部分明确了人**公司的工程是由上诉人个人承包，挂靠新元公司。证据4.原审第二次审判笔录第7页，证明庭审中上诉人明确认可其借用新元公司的资质进行施工。证据5.2015年5月19日上诉人的上诉状第一条第四项，上诉人明确认可是挂靠新元公司的实际施工人和垫资者。上述证据均能证明上诉人借用新元公司资质进行施工，双方之间并不是转包关系。上诉人***质证认为：对证据1，这些证据应该在一审中提供，不属于新证据。这张收据是新元公司给人**公司出具的，对款项的流向认可，我们认为是挂靠关系。对证据2、3、4、5的真实性认可，对挂靠关系认可。被上诉人人**公司质证认为：对以上证据无异议。

经审查，被上诉人新元公司出示的证据足以证明上诉人***借用新元公司的资质在涉案工地施工的事实，5组证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。

二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人***借用被上诉人新元公司的资质承建被上诉人人**公司位于开鲁县工业园区甲五路东侧的厂房，***与人**公司所签订的一系列合同均为无效合同。合同虽然无效，但涉案工程结束并已投入使用，上诉人***主张被上诉人人**公司按合同约定结算工程款依法应予支持。

关于尾欠工程款问题。上诉人出具的2011年12月30日工程结算单的内容双方均认可，结算单中明确记载工程总造价3200000元，已付工程款1955600元，欠余款1244400元，那么，即使被上诉人人**公司未提供2011年12月30日前与上诉人结算的全部票据，结算单的内容也已经能够证明2011年12月30日这个时间节点上双方的结算情况。在此日期后，人**公司数次付款，有收据及银行转账的票据为证，原审法院虽然对未采信2012年9月13日的银行转账凭证未说明理由且未计算在已付工程款内，但二被上诉人及上诉人对此均未提出异议，故对被上诉人人**公司尾欠***工程款239400元予以确认。上诉人***认为工程总价款为3330000元，人**公司不认可，上诉人的此项主张亦与其诉请相矛盾。上诉人对2011年12月30日前、后的付款情况均存有异议，对人**公司所提供的部分票据所证明的问题不认可，认为与《未完成事项协议书》中双方约定留存押金及质保金的数额相矛盾，但鉴于上诉人认可票据的真实性，对票据所证明的问题没有充分证据予以反驳，《未完成事项协议书》中留存押金及质保金的条款只是双方约定，上诉人没有证据证明其确实履行，故上诉人的主张不成立，不予采纳。

上诉人认为被上诉人新元公司在本案中应承担责任，但上诉人与被上诉人人**公司均承认是上诉人借用新元公司资质，涉案工程并非新元公司转包给上诉人，故原审认定被上诉人新元公司不承担责任正确。对工程质量问题，因被上诉人人**公司在本案中未提起反诉，应另行处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15105元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**那

审判员**

二〇一五年九月二十一日

书记员***