东营盛鑫管道疏通有限公司与锡林浩特市住房和城乡建设局、锡林浩特市给排水有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内25民终1478号

上诉人（原审原告）：东营盛鑫管道疏通有限公司。

法定代表人：周某，董事长。

委托诉讼代理人：王某，北京市东方恒信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：锡林浩特市住房和城乡建设局。

法定代表人：李某，局长。

委托诉讼代理人：包某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。

委托诉讼代理人：张某。

被上诉人（原审被告）：锡林浩特市给排水有限责任公司。

法定代表人：席某。

委托诉讼代理人：红某，该公司法律顾问。

上诉人东营盛鑫管道疏通有限公司（以下简称东营公司）因与被上诉人锡林浩特市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、锡林浩特市给排水有限责任公司（以下简称给排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东营公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人住建局的委托诉讼代理人包某、张某，给排水公司的委托诉讼代理人红某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东营公司上诉请求：一、依法撤销原审判决。二、依法发回一审法院重审或者依法改判由住建局、给排水公司向东营公司支付工程款8440249元。判令住建局、给排水公司支付未按时支付工程款产生的利息，以最终支付之日为准（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2015年10月10日起至最终实际支付之日止）。三、判令住建局、给排水公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案是东营公司在住建局邀请下，由给排水公司负责，东营公司对安设地下管道网维修检测及修复。东营公司在住建局、给排水公司口头达成一致意见的情况下，完成了规定工程量，东营公司已经举证证明了涉案管网由东营公司完成施工，给排水公司、住建局庭上也认可该段工程由东营公司施工完成，东营公司提交的给排水公司副总经理与东营公司法人的电话录音公证书均能证明东营公司完成施工的事实，双方之间存在事实上的合同关系。二、根据住建局、给排水公司出示20万元借条以及由财政局财政预算绩效和投资评审中心委托工程造价公司出具的《建设工程造价咨询审核报告》、录音证据、施工视频等，均可以证实双方之间合同关系和施工工程量。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

住建局辩称，东营公司所提交的证据无法证明其与住建局之间存在建设工程施工合同法律关系。东营公司提交的证据关于申请污水管道清淤检测的函上证明涉案工程预计长度是43公里，但实际东营公司是否施工或者施工多少公里，我方并不清楚。锡市财政局复函仅仅对工程进行预算造价，并未对实际施工作出回复。

给排水公司辩称，关于申请对于污水管道清淤检测工程预算造价进行评审的函明确的一点是要进行评审的函，而并非等同于建设工程施工合同已经成立。政府需要施工或建设某一项工程或者进行一项工程的，施工需要有正规的招投标以及相关的工程造价咨询审核报告。在一审当中已经提到是单方委托做出的，不具备任何法律效力。对邸龙耀的录音证据，首先其不是给排水公司法定代表人，其是住建局要求配合东营公司勘探的时候负责这个工程的副经理。且录音也没通过邸龙耀本人的同意，邸龙耀本人也不予认可。关于借款的20万元东营公司至今未还。

东营公司向一审法院起诉请求：1.请求判令住建局、给排水公司支付拖欠工程款8440249元；2.请求判令住建局、给排水公司支付未按时支付工程款产生的利息，以最终支付之日为准（按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2015年10月10日起至最终实际支付之日止）。3.请求判令住建局、给排水公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年9月1日借款借据一张，写明管道疏通检测工程款20万元，借款人周某，2015年9月2日，给排水公司向东营公司打款20万元。住建局文件锡市住建函字［2015］173号文件：关于申请对雨污水管道清淤检测工程预算造价进行评审的函写到“锡市给排水公司六月初开始对市区及中小园区雨污水管网进行检测维修及管网修复，目前工程正在按计划逐步施工。其中东营公司负责检测及清淤疏通工业园区雨污水管网，管网长度预计43公里”，上海晟祥管道……。2015年10月20日内蒙古文和工程造价咨询有限公司出具内文字（2015）第213号建设工程造价咨询审核报告，写道“锡林浩特市市政雨水、污水管道清理掏挖淤泥工程，送审财政预算为886428元，评审审定金额为777171元，核减金额为109257元，核减率为12.33％”。2018年7月25日，东营公司委托北京市东方恒信律师事务所向给排水公司发出了要求立即支付检测及疏通工业园雨污水管网项目工程款的律师函。2015年9月1日借款借据，借款事由：管道疏通检测工程款，金额：贰拾万元整，领导批示席某“财务意见包”借款人周某各自签字；同日给排水公司出具收据一张，人民币贰拾万元整，有周某签字并加盖东营公司财务专用章。东营公司称20万元性质名为借条，实为管道清淤工程款。一审法院认为，东营公司与住建局、给排水公司之间无合同且东营公司对诉请支付拖欠的工程款8440249元未能向法庭提供证据证明双方确认的已完成工程量及结算确认的结果。故对东营公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告东营盛鑫管道疏通有限公司的诉讼请求。案件受理费70882元，由原告东营盛鑫管道疏通有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，上诉人东营公司认为与住建局存在建设工程施工合同法律关系，并主张支付拖欠的工程款8440249元。从东营公司提交的住建局文件锡市住建函字［2015］173号文件以及《建设工程造价咨询审核报告》，上述证据系涉案工程在招投标前，依住建局的申请有关部门对该工程进行预算造价评审并得出评审结论。但在评审后涉案工程并没有进行招投标程序，双方也未签订书面的建设工程施工合同。从东营公司提交的实际履行合同义务的视频证据来看，该证据均是单方形成，没有在施工过程中双方形成的通知、许可、组织施工等施工资料予以证实。综合认定，上述证据仅能证明是双方对涉案工程签订合同前所做的前期工作，不能证明双方已经形成事实上的合同关系。东营公司在合同前期所产生的相关费用，并非工程款结算问题，是一种赔偿问题，其可另行主张。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70882元，由东营盛鑫管道疏通有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖有才

审判员　　娜日苏

审判员　　程鹏皎

二〇一九年十一月二十六日

书记员　　阿如汗