某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内29民终571号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月10日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：彭佩荣，内蒙古睿华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麻环，女，1978年6月30日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区（系***妻子）。

上诉人（原审被告）：李玉家，男，1958年2月23日出生，汉族，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司项目部经理，住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：那木尔，内蒙古法舵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1987年12月6日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区。

被上诉人（原审被告）：阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗锡林路16号。

法定代表人：陈志忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文杰，男，1959年1月15日出生，汉族，系阿拉善盟宏达建筑有限责任公司员工，住内蒙古自治区。

原审第三人：内蒙古自治区阿拉善右旗雅布赖镇人民政府，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善右旗雅布赖镇。

法定代表人：叶盼，该镇镇长。

上诉人***因与上诉人李玉家，被上诉人**，被上诉人阿拉善盟宏达建筑有限责任公司、原审第三人内蒙古自治区阿拉善右旗雅布赖镇人民政府建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院（2020）内2922民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭于2021年11月17日公开开庭进行了审理，上诉人***及委托诉讼代理人彭佩荣、麻环，上诉人李玉家及委托诉讼代理人那木尔，被上诉人**，被上诉人阿拉善盟宏达建筑有限责任公司的委托诉讼代理人刘文杰到庭参加诉讼。原审第三人内蒙古自治区阿拉善右旗雅布赖镇人民政府经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：（一）请求二审法院撤销阿拉善右旗人民法院作出的（2020）内2922民初594号民事判决书中认定的如下几项内容，并依法驳回被上诉人的不合理主张：1、请求撤销阿拉善右旗人民法院判决认定上诉人***与被上诉人**签订的两份合同，**无权代理签订合同，故**不是本案适格主体，不承担民事法律责任；上诉人请求被上诉人**承担连带偿还债务的义务。2、请求判决撤销阿拉善右旗人民法院作出的（2020）内2922民初594号民事判决书中的第一项。（二）请求撤销阿拉善右旗人民法院判决认定由甘肃新一工程咨询有限公司作出的阿拉善右旗雅布赖镇涉案工程造价鉴定意见书（价鉴004号）和阿拉善右旗曼德拉苏木涉案工程造价鉴定意见书（价鉴005号）鉴定意见书；（三）本案一、二审案件诉讼费用均由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实错误，适用非法证据，导致涉案工程量的计算方法及计算数额错误。《阿拉善右旗雅布赖镇涉案工程造价鉴定意见书（价鉴004号）》和《阿拉善右旗曼德拉苏木涉案工程造价鉴定意见书（价鉴005号）》只能作为审理案件提供的参考意见，无法作为法定证据直接予以适用。（一）被上诉人李玉家系鉴定申请人，依法应当以当事人身份亲自参加鉴定活动，但其委托郭林仁以当事人身份参加鉴定的部分活动，程序违法。理由如下：李玉家自己不参加现场勘验等鉴定活动，委托他人参加，应当特别授权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和民事诉讼法解释第八十五条之规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。但在一审法院于2021年8月9日开庭审理本案时，被上诉人李玉家将郭林仁作为其委托诉讼代理人之一，上诉人当庭提出回避申请，合议庭休庭合议后支持了上诉人的回避申请。另外，本案在鉴定程序中，李玉家与郭林仁之间关系不明确，郭林仁不能作为李玉家的委托代理人以当事人身份参加现场勘验等鉴定活动。同时，李玉家申请对本案进行工程造价鉴定时，是否获得宏达公司的准许？因此，在郭林仁无代理权的情形下李玉家不亲自参加现场勘验等鉴定活动，并在现场勘验笔录上未予亲自签字确认，应当视为撤回鉴定申请。这体现了鉴定机构作出的鉴定意见存在鉴定过程及结果的严重的违法性，对该鉴定意见不得作为法定证据予以适用。（二）阿拉善右旗曼德拉苏木和雅布赖镇政府向法庭提供的审计部门对建设工程施工合同进行工程造价审计确定的价格高于甘肃新一工程咨询有限公司确定的价鉴004号和价鉴005号鉴定意见书工程造价，应适用原审计部门对建设工程施工合同进行工程造价已经审计确定的价格给付工程款。理由如下：原审计鉴定部门也是法定的审计机关，有权对建设工程施工合同进行工程造价审计；甘肃省新一工程咨询有限公司作出鉴定意见书时，鉴定机构及其鉴定人员在鉴定意见书中明确声明“本造价司法鉴定意见只为委托人审理案件提供参考意见，不做工程造价最终依据”，可见由此作为定价依据明显证明不足，难以充分、直接的反映定价的准确性与公平性。（三）甘肃新一工程咨询有限公司作出的价鉴004号和价鉴005号工程造价鉴定意见书所适用的鉴定依据程序违法，不得作为定案根据。2021年8月9日，阿拉善右旗人民法院组成合议庭依法公开开庭审理本案时，鉴定机构（甘肃新一工程咨询有限公司）指派两名鉴定人员参加庭审诉讼活动。在法庭上，两名鉴定人员均陈述：甘肃新一工程咨询有限公司作出的价鉴004号和价鉴005号工程造价鉴定意见书中所记载的“鉴定依据1和2”是其坐在办公室从电脑百度互联网上查询的结果作为鉴定依据。鉴定人员既未到内蒙古自治区阿拉善盟住建和城乡建设规划部门调取证据，又未走访社会市场调查咨询建设装饰装修工程量造价的抽样调查活动。所以，鉴定机构作出的价鉴004号和价鉴005号工程造价鉴定意见书的“鉴定依据”来源不真实、不合法，不具有民事诉讼证据三性的要求，鉴定程序严重违法，不应将价鉴004号和价鉴005号工程造价鉴定意见书作为法定证据适用。（四）价鉴005号工程造价鉴定意见书，鉴定机构在其“补充说明”第2项中记载：“此部分内容我方严格按照法院向我方转交的签证单，结合现场勘查记录进行核算，双方对钛合金平开门等项目存在争议，李玉家委托代理人郭林仁口述对卫生间钛合金门等工程由***施工不认可，被申请人***口述卫生间钛合金门等工程由己方施工。因双方对此项存在争议，现我方将各项费用单独列项，待法院组织双方质证确认”。上诉人认为该部分根本不存在争议。理由如下：第一，本案在首次开庭审理时，对此问题由上诉人的几位证人出庭证实了该工程是由上诉人***施工；第二，当时对卫生间钛合金门等工程的施工，李玉家的委托代理人郭林仁不是该工程的实际施工人，并从未到过施工现场，怎么能知道具体施工情况？由此作出不认可***施工的主张，既无事实根据，也无法律依据。所以，鉴定机构应当将该部分工程量计算在工程造价鉴定意见书中。（五）价鉴004号工程造价鉴定意见书，鉴定机构在其“补充说明”第2项中记载：“巴丹吉林沙漠内工程材料运输费，因双方对此项存在争议，李玉家答复由己方雇佣车辆拉运工程材料进入巴丹吉林沙漠内工地现场，***答复由己方雇佣车辆拉运工程材料进入巴丹吉林沙漠内工地现场。现我方将各项费用单独列项，待法院组织双方质证确认”。该部分同样不存在争议。理由如下：第一，本案在首次开庭审理时，对此问题由上诉人本人及几名证人均证实了该运输材料工程是由上诉人***单独负责从宁夏银川市运至阿拉善右旗雅布赖镇巴丹湖料场。被上诉人李玉家负责将***运输的材料从巴丹湖料场往巴丹吉林沙漠内工地现场运送。所以，从宁夏银川市运输施工材料至阿拉善右旗雅布赖镇巴丹湖料场的材料运输费用应归***所有；第二，被上诉人李玉家将***运输的装修材料从巴丹湖料场往巴丹吉林沙漠内工地现场运送（巴丹湖料场与巴丹吉林沙漠内工地现场之间的距离有36公里）的运输费不应当是171148元，而实际运输费用应当是3万余元。因为鉴定机构在没有任何具体运输货物数量的情况下，凭空计算出运输费用为171148元，无事实依据，不应采信。（五）价鉴005号工程造价鉴定意见书，鉴定机构在其“关于对阿拉善右旗曼德拉苏木涉案工程鉴定意见书”的异议答复第1项中记载：“本项目无争议部分工程造价为1660764.98元。因经评估核算价2082961.92元中包括管理费、利润、规费、税金。而此四项费用不能记入***工程造价，因我方已承担并支付”。对此问题，李玉家未出示证据加以证明其已承担四项费用，上诉人不予认可。（六）一审法院仅凭刷卡记录认定被上诉人向上诉人支付工程价款114.16万元属于无事实根据和法律依据的情形。理由：上诉人经营一家装饰材料商店，经常有不特定的客户进店刷卡消费，有的购买材料刷卡消费，有的刷卡提现，并不实际消费。上述人员到上诉人经营的商店只是使用上诉人的POS机刷卡提现，根本就没有向上诉人支付所拖欠工程价款。如果上述人员刷卡支付工程价款，那么，上诉人一定会为其出具“收条”等凭证。上诉人在一审的整个诉讼过程中始终坚持着上述人员没有以刷卡（POS机）方式支付114.16万元工程款的事实。所以，上述人员为了抵赖工程价款的支付目的，事先预谋，隐瞒真相，损害上诉人的合法权益，理应受到法律严惩。被上诉人李玉家认为其与上述人员通过刷卡支付的114.16万元属于支付拖欠的工程款的主张，应当依法被判决驳回。本案中，阿拉善右旗法院在没有核实清楚涉案工程价款的实际给付、抵充等合同履行的情况下，判决被上诉人向上诉人给付拖欠工程价款240443元，其计算依据、方法和结果错误。应当依照上诉人与被上诉人**之间签订的建设装饰装修施工合同或者发包方政府与宏达公司签订的建设施工合同价格计算工程量，不足部分应判决由被上诉人**承担偿还义务。二、上诉人与被上诉人**之间签订的建设工程装饰装修工程施工合同，依法应当受法律保护。2016年起，阿拉善右旗曼德拉苏木人民政府和阿拉善右旗雅布赖镇人民政府将其建筑装饰装修施工工程全部承包给阿拉善盟宏达建筑有限责任公司（以下统一简称为宏达公司）施工。该公司项目部总经理李玉家代表宏达公司和其儿子**（非宏达公司职工）与***就对上述政府建筑装饰装修施工工程的实际施工问题达成一致意见，由上诉人***与被上诉人**签订了书面建筑装饰装修施工工程承包合同，由李玉家作出承诺将对总工程价款由其本人负责向实际施工人***付清。上述事实充分说明本案的发包方分别为阿拉善右旗曼德拉苏木政府和雅布赖镇政府，承包方为被上诉人宏达公司，该公司项目部总经理李玉家为承包方的具体负责人，具有表见代理性。同时，被上诉人宏达公司和李玉家为转包人、违法分包人，**为再次转包人、违法分包人，上诉人***为实际施工人。在首次开庭的法庭调查举证质证环节能够证实，被上诉人宏达公司、李玉家、**在合同履行过程中，均向上诉人支付了部分工程款。同时，于2016年4月15日、2016年4月25日和2016年5月6日，阿拉善右旗雅布赖镇政府向被上诉人**支付工程价款，并出具正规收条。收据内容分别为“今收到阿拉善右旗雅布赖镇政府支付巴音笋尔嘎查工程价款15万元，收款人：**，落款日期：2016年4月15日”“今收到阿拉善右旗雅布赖镇政府支付巴音笋尔嘎查工程价款20万元，收款人：**，落款日期：2016年4月25日”和“今收到阿拉善右旗雅布赖镇政府支付巴音笋尔嘎查工程价款5万元，收款人：**，落款日期：2016年5月6日”。此外，在2021年4月份，被上诉人李玉家提出对阿拉善右旗曼德拉苏木和雅布赖镇建设工程施工合同纠纷一案进行工程造价的鉴定申请。通过上述证据和法律行为能够充分证明以下三点问题：一、被上诉人宏达公司、李玉家、**在合同履行过程中，均向上诉人支付部分工程款的行为，属于对上诉人与被上诉人**间形成的书面建筑装饰装修施工承包合同在客观上的追认与同意。二、阿拉善右旗雅布赖镇政府向被上诉人**支付工程价款，并出具正规收据的行为，属于被上诉人**在宏达公司的默认和李玉家的授权下，以转包方或分包方的身份，从政府处收走部分工程价款的事实。该事实同样能够进一步证明，被上诉人宏达公司和发包方雅布赖镇政府已追认、同意上诉人与被上诉人**间形成的书面建筑装饰装修施工承包合同的效力。三、被上诉人李玉家针对本案提出工程造价鉴定的申请，该行为能够证实被上诉人李玉家代表具有诉讼主体地位的总承包方宏达公司行使工程造价申请权，被上诉人宏达公司和李玉家对上述施工合同的签订、履行和终止均予以了追认与同意。综上所述，涉案各被上诉人依法应当共同向上诉人承担给付拖欠工程款的义务。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条第一款和第二款之规定，虽认定合同无效，但导致本合同无效的根本原因是由被上诉人宏达公司、李玉家、**的重大过错行为导致，故依法应当对上诉人遭受重大损失承担损害赔偿责任。综上所述，阿拉善右旗人民法院判决认定上诉人***与被上诉人**签订的两份合同，**无权代理签订合同，故**不是本案适格主体，不承担民事法律责任错误。根据《中华人民共和国合同法》或《中华人民共和国民法典》合同编相关规定，无权代理根本不影响合同的成立和生效。上诉人***因施工遭受重大损失，与**的不作为之间具有民事法律意义上的因果关系。上诉人与被上诉人**之间签订的建设装饰装修工程施工合同，属于客观上经宏达公司、李玉家追认、同意的情形下形成的，并经雅布赖镇政府默认许可，因此，上诉人请求被上诉人承担连带给付工程价款的主张，应当依法受法律保护。补充意见为：第一、一审判决案由确定错误。根据上诉人施工内容：装修、装饰、电焊，可以确定本案所涉及的施工内容为装修、装饰，故案由应当为承揽合同纠纷；第二、一审判决程序违法。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第九条“合议庭评议案件应当在庭审结束后五个工作日内进行”同时规定“评议笔录由书记员制作，由合议庭的组成人员签名。”一审法院在案件庭审未结束的情况下，在2021年3月31日直接以电话形式告知上诉人案件评议结果，这不仅违反了法官对案件在判决前保持中立和保密的原则，同时导致上诉人对案件的判决结果产生了错误的认识，进而在下一步的庭审过程中做出了错误的意思表示，在与**有明确结算凭证的情况下同意对工程款进行鉴定，对此主审法官严重违反了法定程序，同时也请求二审法院查看2021年3月11日之前一审法院关于“原告与**合同属于无效”的合议庭审理评议笔录，以确认承办法官向上诉人提前披露的案件信息来源。第三、一审判决证据采信错误。1.一审判决分析认定“对于原告***与**签订的两份合同及结算单，因**无权代理签订合同，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司与李玉家也未授权，没有证据证明阿拉善盟宏达建筑有限责任公司和李玉家委托**与***签订合同，故对此两份证据不予认定。”错误。首先，一审判决认定**与***合同无效的法律逻辑为“未经授权未经追认”，该逻辑的法律依据为《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。该条款适用的条件必须是**以被代理人李玉家的名义订立合同的行为，而本案中**是以自己的名义签订合同，因此不能以李玉家未授权未追认来认定合同的效力，退一步讲，如果一定适用该条款，在李玉家未授权、未追认的情况下，应当由行为人**承担合同的责任，也不会必然产生合同无效的法律后果，因此一审判决所认定的合同无效没有事实及依据。其次，基于**在施工现场进行监工，***依据**的同意进行施工，而当时在现场管理的李玉家，在即未与上诉人***达成口头承揽合同也未与***签订书面承揽合同的情况下，对***施工其挂靠承包的工程未提出任何异议，直至工程竣工验收，先后与**共同向***支付工程款的行为，能充分证明**与***的合同合法有效，而李玉家向***支付工程款的行为仅仅表明其以付款的行为加入到**对***的债务中，其行为是债务加入行为。因此，一审判决所认定的代理法律关系没有任何事实及法律基础。其三，《中华人民共和国合同法》第五十二条对于合同无效进行了明确的规定，而本案***与**签订的合同及结算单均不存在以上情形，一审判决在**本人未就该合同提起撤销之诉或者确认无效的情况下，直接认定合同无效并据此不予采信系证据采信严重错误。一审判决认定“甘肃新一工程咨询公司出具的鉴定意见书，本院予以采信”，该证据采信错误，本案在上诉人***与**签订合同并有结算单的情况下，直接采信鉴定结论认定案涉工程款，其行为是直接以司法判决变更当事人之间的合同约定，剥夺了合同当事人对合同所享有的权利，由法院强行代替合同的当事人对合同的结算条款进行变更，系证据采信错误，并有失司法公正。第四、一审判决认定法律关系不清。一审法院在判决书第16页认定“阿拉善盟宏达建筑有限责任公司又委托李玉家代表其进行施工并结算”这一认定即确认了宏达公司与李玉家之间形成委托合同法律关系，同时又在判决书第18页认定李玉家与宏达公司形成挂靠法律关系，因此，系对本案法律关系的认定不清；第五、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定本案案由为建设施工合同纠纷，暂且不论该案由正确与否，上诉人***的施工行为发生于2015、2016年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，应当适用当时的法律及司法解释即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号，在该司法解释中对“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”的处理明确规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但是在2021年1月1日〈民法典〉实施后同步修改的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）法释〔2020〕25号中却将14号第二条的内容予以删除，而是在《民法典》第793条中予以规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据《民法典关于时间效力的若干规定司法解释》第一条的规定，本案应当适用14号司法解释第二条的规定判决。2.一审判决书第16页所引用的“依据《中华人民共和国合同法》的规定：建设施工合同无效但是建设合同经竣工验收的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”在《中华人民共和国合同法》中并没有上述规定，一审判决自行制定法律并援引，系适用法律严重错误。综上所述，请求依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

被上诉人李玉家辩称，上诉人***主张鉴定过程违法，鉴定意见不得作为法定证据，没有法律依据。根据建设工程造价鉴定规范，第四章第六条第四款鉴定机构按委托人要求通知当事人进场进行现场勘验的，通知各方当事人参加，并提请委托人组织。一方当事人拒绝参加现场勘验的，不影响现场勘验的进行。上诉人***主张鉴定意见书所适用的鉴定依据程序违法，不得作为定案依据，没有法律依据，上诉人***未提供证据证明鉴定依据来源不真实，不合法。鉴定里单列出来的运输费部分还有税金、管理费、规费等，不应该由被上诉人李玉家承担。综上，鉴定意见是可以采信的。上诉人称刷卡系提现行为，没有证据加以证实，而且不符合逻辑。一审***已经起诉了阿拉善右旗雅布赖镇政府及阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，案由就应该确认为建设工程施工合同纠纷，一审程序合法。对于合同的答辩意见与一审相同。对于补充上诉意见三、四不发表答辩意见。对于适用法律不发表意见。

被上诉人阿拉善盟宏达建筑有限责任公司辩称，对上诉人***上诉请求事实及理由不予认可，李玉家是阿拉善盟宏达建筑有限责任公司的项目经理，代表阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，其他人无权代表阿拉善盟宏达建筑有限责任公司。

被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案审理过程，完全符合法定程序，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人**与上诉人***签订的合同无效，被上诉人**无主体资格，也未经阿拉善盟宏达建筑有限责任公司授权、李玉家授权，在签订合同后，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司、李玉家也未对该合同进行追认，合同应当无效，双方结算单亦是无效的。从签订合同的实质合同也有瑕疵，在签订合同的当天就进行了工程结算不符合常理，被上诉人**在工程中受李玉家指派负责监工，但未得到阿盟宏达公司的委托，故对于工程欠款不承担责任。上诉人***的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。

上诉人李玉家上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回***的全部诉讼请求；二、一审鉴定费用由被上诉人***承担；三、一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人已经支付的工程款一审法院未予认定。认定的工程总价款中有关税金、管理费、规费、利润费的部分应当予以剔除。一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认为唐飞、李金林支付的150024.28元不属于上诉人已经支付的工程款属于事实认定不清，2016年5月18日，被上诉人***向上诉人李玉家讨要工程款，因为资金周转的原因，上诉人无法直接向***支付工程款，上诉人的大儿子李勇无奈借得姑父唐飞、同事李金林的信用卡，跟随***来到阿拉善左旗辰泰装饰材料店，并在店内用唐飞的信用卡在POS机上以刷卡的方式向***转账50025元。2016年5月19日、2016年5月20日，李勇用李金林的信用卡以同样的方式在两天内向***转账49999.08元。2016年8月31日，***将李勇带到阿拉善左旗巴彦浩特镇意特陶陶瓷店，李勇用唐飞信用卡在POS机上以刷卡的方式向***转账50000元。在李勇用唐飞、李金林的信用卡垫付了工程款之后，上诉人李玉家在2016年6月12日、2016年10月13日分别向唐飞、李金林转账150000元，还清了唐飞、李金林垫付的部分，上述款项共150024.28元，应当计入上诉人已经向被上诉人支付的工程款内。（二）一审法院认为本案中迈腾轿车不能抵顶工程款属于事实认定不清，该车辆于2016年1月15日以实际落地价格251680元购买，2017年2月10日登记在上诉人妻子王桂莲名下，由于被上诉人***经常向上诉人讨要工程款，该车辆在转到王桂莲名下后，上诉人直接将该车辆转给***以抵顶工程款，但由于***希望将该车辆顶账给其他人，一直未办理过户手续，直到2018年12月20日才将该车辆过户至***妻子麻环名下，该车辆在2017年2月10日至今一直被***所使用，该车辆应当以2017年市场价格计入上诉人已经向被上诉人***支付的工程款内。二、一审法院适用法律不当。（一）上诉人在一审庭审中对《阿拉善右旗雅布赖镇涉案工程造价鉴定意见书》（以下简称意见书）中有关税金、规费的部分提出过异议，认为工程总价款应当剔除上述费用，但一审法院在判决中以评估机构是按照《内蒙古房屋修缮工程预算定额（2013）》《内蒙古建筑工程预算定额（2009）》《内蒙古装饰装修工程预算定额（2009）》《内蒙古安装工程预算定额（2009）》及内蒙古地区基价，充分考虑了在阿右旗雅布赖镇及巴丹吉林沙漠内施工的特殊情况，符合实际为由，故对被告异议不予采信。上述规定只是为工程费用提供了计算方式，并未对税金、规费由谁支付做出明确规定，一审法院以上述规定为由，对上诉人李玉家提出的异议不予采信属于适用法律不当。（二）规费及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，在本案中，应当由阿拉善盟宏达建筑有限公司缴纳，而被上诉人***作为自然人并不是征缴对象。在施工过程中，被上诉人***并未实际缴纳税金、社会保障费、住房公积金、工伤保险、生育保险等费用，将该费用支付给被上诉人***既不符合权利义务对等原则，也与建设施工工程的交易惯例相悖，故该笔费用应当自工程款中扣除。三、一审法院判决上诉人李玉家承担鉴定费用无法律依据。一审法院认为上诉人李玉家未核定工程量也不结算，付款也不明确，故需评估鉴定来确定工程量及工程价款，认定上诉人负全部责任承担鉴定费用无任何法律依据。工程量及工程价款无法确定，被上诉人***应当负有同等责任。即使上诉人李玉家应当承担本案的鉴定费用，也只需要支付本案阿拉善右旗雅布赖镇涉案工程的鉴定费用1万元，而一审判决却将另案阿拉善右旗曼德拉苏木涉案工程的鉴定费用也一并计算在本案的鉴定费用中，另案中的鉴定费用应当另案处理，不应当在本案中一并处理。综上所述，原审法院适用法律错误，认定事实不清，恳请二审法院查明案件事实，判决撤销原判，依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。

被上诉人***辩称，一审判决案由确定错误、程序违法、证据采集错误、法律适用错误、认定法律关系错误，其在此基础上所做的判决错误，而被答辩人关于付款的上诉意见，应当在确立合法的法律关系的基础上进行认定，而一审判决法律关系认定不清，案由确定错误，在此基础上对付款进行审查没有任何意义。同意上诉人李玉家关于一审判决适用法律不当的意见，但是一审法院具体适用法律不当，并不是上诉人上诉状中所陈述的内容，而是在对***与上诉人李玉家法律关系认定错误的情况下，援引法律错误，并且存在自创法律条款用以判决的情况。故请求贵院依法撤销一审判决，依法改判或者将案件发回重审。其他具体的理由与上诉人***的上诉补充意见一致，

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告立即支付工程款1093468.53元和逾期利息131216.16元(逾期利息按照年利率6%计算，自2018年6月18日起计算至被告偿清全部款项之日为止，现暂计至2020年8月18日。计算方式1093468.53×6%=65608.11元/年，65608.11∶12=5467.34元/月，5467.34×24月=131216.16元)；2。原告行使代位求偿权，请求人民法院依法判令第三人向原告履行给付拖欠的工程款；3.请求人民法院依法判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：原被告提供的阿拉善盟宏达建筑有限责任公司与阿拉善右旗雅布赖镇人民政府“十个全覆盖”工程施工合同等证据证明2016年3月第三人雅布赖镇政府将“十个全覆盖”工程集中建房工程承包给被告阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，工程项目负责人为被告李玉家，工程为部分垫资工程，后阿拉善盟宏达建筑有限责任公司与雅布赖镇巴音笋布日嘎查签订合同，被告方开始施工至2016年5月，原告***经被告李玉家的儿子**介绍，被告李玉家将部分装修工程承包给原告***，***将装修工程做完，2017年3月雅布赖镇政府又将巴丹吉林嘎查“十个全覆盖”工程承包给被告阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司又将部分工程分包于原告***，由***将工程做完。至2018年工程已由雅镇接受并使用。在此期间原告与被告**（系被告李玉家之子）签订了两份合同并签订了装修清单及结算单。2020年阿右旗财政局委托甘肃新一工程咨询公司对工程进行审计，以审计价格为准，并按审计价格全额支付了工程款，在此期间原告***多次向被告阿拉善盟宏达建筑有限责任公司与李玉家索要工程款，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司和李玉家支付了部分工程款328.73万元，（此款还涉及原告与被告其它工程另案处理）。付款时也未说明是哪个工程上的款，后原告***与李玉家在工程价款计算上发生争执，故原告起诉要求被告李玉家按原告***与被告**签订的合同金额付款。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同，本案中阿拉善右旗雅布赖镇人民政府将“十个全覆盖”施工合同承包给阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，该合同是有效合同。阿拉善盟宏达建筑有限责任公司又委托李玉家代表其进行施工并结算。李玉家又将部分工程分包给无资质的原告***进行施工，本身存在违法性质，李玉家与***之间的合同属于无效合同，且双方未签书面合同又未进行结算。原告***与被告**签订的合同，首先**无主体资格也未经阿拉善盟宏达建筑有限责任公司授权、李玉家授权，之后也未进行追认，双方签订的合同亦是无效合同，双方结算单亦是无效的。从签订合同的实质看该合同也有瑕疵，在签订合同的当天就进行了工程结算不符合常理。对于无效合同的处理，依据《中华人民共和国合同法》的规定：建设工程施工合同无效但是建设合同经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中经被告李玉家申请，原告也同意，经法院委托评估机构进行工程造价鉴定。故依据鉴定报告来确定工程量及工程价款，结合本案双方争议的焦点：一、部分工程由谁施工有争议，二、工程价款有争议，三、支付的工程款有争议。一、争议部分工程，法院认为在前期开庭时双方对工程量都无争议，只是对工程价款有争议，在鉴定评估时双方对工程量又有争议，但双方都无证据证实，结合前期调查，工程完工后双方都未结算，只是在陆续支付工程款，说明被告李玉家是默认这部分工程是原告施工的，现又无证据证实，故认定该部分工程是原告***所施工。二、工程价款的问题。根据法律规定对无效合同的处理原则，应参照合同折价补偿。工程虽未经验收，但发包方已接受使用视为验收合格，但双方没有签订书面合同，只能以鉴定部门评估鉴定的价款来计算，故***在阿右旗雅镇施工的工程价款为1102885.21元。在曼德拉苏木的工程价款为2324858.74元，共计3427743.95元，（因曼德拉苏木工程款在另案中已处理，曼德拉苏木工程款2324858.74元在李玉家支付款中予以扣除）三、已支付的工程款1.李玉家现金转账143.17万元，**现金转账5万元，支付现金0.2万元，李勇现金转账29万元，共计177.37万元。有证明银行转账记录。原告***对其中李玉家3万元。李勇4万元、**5万元不认可认为没收到，有证据证明上述款项已支付给***，故对此理由不予采信。2.李玉家及其妻子王桂莲、李勇、**、唐飞、李金林通过刷卡支付129.16万元，对于此项中原告***不予认可的唐飞、李金林支付的15万元，本院认为该15万元不能证明是李玉家支付给***的工程款，对原告***的辩称本院予以采信，通过刷卡支付的应是共计114.16万元。3.阿盟宏达公司支付15万元，周乌兰转账5万元，替李玉家支付工程款，曼德拉苏木支付工程款15万元，李玉家支付工人工资2.2万元，共37.2万元。原告***也予以认可，故该款也属于已支付工程款，综上李玉家已支付***工程款328.73万元，另***提出转账支付李玉家3万元，转账给李勇5万元，转账给**2万元，有银行转账票据，应予采信，***辩称给李玉家支付现金12万元因无证据证实，李玉家也不予认可，本院也不予采信，故原告***转账支付给李玉家、李勇、**的10万元从总付工程款中予以扣除。综上，***与李玉家在阿右旗曼德拉与阿右旗雅镇工程总价款为3427743.95元，扣除已支付的工程款3187300元，李玉家在阿右旗雅镇工程中共计还有未付***工程款240443.95元，应由李玉家支付。被告**在工程中受李玉家指派负责监工，但未得到阿盟宏达公司的委托，故对于工程欠款不承担责任。对于阿盟宏达公司，其是总承包人，将工程交于李玉家负责，并从整个工程施工结算付款情况来看，有证据证明李玉家是挂靠于阿拉善盟宏达建筑有限责任公司，对于李玉家将工程分包无资质的***，造成合同无效，工程款未予支付也负有责任，故其应承担连带责任。对于第三人阿拉善右旗雅镇作为发包方，只在未付工程款范围内承担责任，但有证据证明，原被告也予以认可，已将工程款全部支付，故雅布赖镇人民政府对工程欠款不负责任，关于鉴定费用，因原告***在被告李玉家几项工程中施工，被告李玉家未核定工程量也未结算，付款也不明确，故需评估鉴定来确定工程量及工程价款，被告李玉家负有责任，故鉴定评估费用由李玉家承担。

综上所述，对于原告***要求支付工程款的要求，本院对确认的部分予以支持，对其要求支付逾期利息的请求无证据证实，于法无据不予支持。对于李玉家的辩称不予采信。对于阿拉善盟宏达建筑有限责任公司的不承担责任的辩称也不予采信。对于第三人阿拉善右旗雅布赖镇人民政府的不承担欠付工程款的意见予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、由被告李玉家于本判决生效后十日内支付原告***在内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇“十个全覆盖”施工工程款240443.00元；二、阿拉善盟宏达建筑有限责任公司对上述款项支付承担连带责任；三、驳回原告***的其它诉讼请求。

本院二审期间，上诉人李玉家提交了中华人民共和国税收宪税证明，证明税金由上诉人李玉家缴纳。对该证据的真实性，本院予以采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。

另查明，经本院组织双方对账，除争议款项外，对上诉人***实际收到工程款3157300元，双方无争议，并予以签字确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。一审法院认定本案案涉合同为无效合同，符合法律规定，本院予以确认。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，阿拉善右旗雅布赖镇人民政府（发包人）与阿拉善盟宏达建筑有限责任公司（承包人）签订了雅布赖镇巴丹吉林嘎查传统村落改造工程施工合同，工程内容为雅布赖镇巴丹吉林嘎查队部及居民改造。阿拉善盟宏达建筑有限责任公司又委托李玉家负责该工程。李玉家经**介绍，将工程分包给***。本案纠纷系因***将工程完工后索要工程款产生，故一审法院将本案案由定为建设工程合同并无不当。上诉人***主张本案案由应为承揽合同的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。因案涉工程已经交付使用，阿拉善右旗雅布赖镇人民政府已将工程款全部支付，故一审法院认定阿拉善右旗雅布赖镇人民政府不承担责任并无不当，本院予以维持。**既非案涉工程承包人、分包人，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司或李玉家也未授权**进行签订合同、工程结算等事宜，故一审法院认定**不承担责任亦无不当，本院予以维持。李玉家作为案涉工程项目负责人，将工程违法分包给***，应对***承担付款责任，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司作为案涉工程承包人，应与李玉家承担连带责任，故一审法院认定李玉家承担付款责任，阿拉善盟宏达建筑有限责任公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。本案争议的焦点为，一审法院判决由上诉人李玉家向上诉人***支付工程款240443元有无事实及法律依据。

首先，对于上诉人***对鉴定意见书提出异议的问题。因双方当事人对案涉工程价款争议较大，上诉人李玉家申请鉴定，一审法院经征得上诉人***同意后，委托了具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定过程中，上诉人***及上诉人李玉家委托的人员均前往现场参与勘验，并对勘验结果予以了签字确认。鉴定意见形成后，一审法院传唤了鉴定人员到庭，针对上诉人***及上诉人李玉家提出的异议接受质询，鉴定人员对鉴定意见书的合理性进行了说明与解释。在上诉人没有提供足以推翻该鉴定意见不合法、不客观真实的相关证据亦未提出重新鉴定的情况下，该鉴定意见符合证据规则要求，具有证明效力。且双方在一审前期开庭时对工程量都无异议，只是对工程价款有异议，至于李玉家本人是否到场参与测量、勘验，只要其认可受托人的参与行为，并不影响鉴定意见的形成。在上诉人***与被上诉人**签订的合同依法不能采信的情形下，一审法院采信鉴定意见书并无不当。一审中上诉人***同意鉴定，并参与了鉴定过程中的测量、勘验，现因鉴定结果没有达到其预期效果，对鉴定意见彻底否认，有违诚实信用原则。故对于***认为鉴定意见不应采信的上诉请求本院不予支持。

对于上诉人李玉家认为工程总价款中有关税金、管理费、规费、利润费的部分应当予以剔除的问题。鉴定报告将管理费44493.21元、规费34104.87元、利润36186.38元、税金76932.44元，均予以了单独列项。规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，内容包括工程排污费、水利建设基金、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、工伤保险及生育保险。管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，内容包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金及其他。依法纳税是承包方法定义务，从交易习惯和行业管理来看，税金的承担义务人最终为实际施工人。实践中因实际施工人为自然人，不具有缴纳税费的资质，故而转由承包人或发包人代扣代缴。上述费用应由建筑安装企业缴纳，上诉人***并非上述费用的缴纳主体，亦未支出上述费用，本案因上诉人***作为自然人无建筑施工企业资质而无效，故管理费、规费、税金不应计入工程总价，上诉人李玉家的该项上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于利润36186.38元的问题。本案虽然合同无效，但是，案涉工程在巴丹吉林沙漠，施工条件相对艰苦，且利润是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程施工中，从价值考量的角度考虑，利润对合同双方是此消彼长的关系，相对实际施工人，转包人更不应该获得该利益。基于公平、诚实信用原则，涉案工程利润应当由实际施工人***享有。

对于上诉人***在双方对帐中提出的收到114.16万元中产生手续费6849.6元，应当由上诉人李玉家承担的问题，结合本案证据，上诉人***和上诉人李玉家之间关于刷卡费用的问题未形成书面约定，根据一般交易规则，信用卡支付产生的提现手续费通常由收款方承担。上诉人***同意上诉人李玉家以刷信用卡方式支付工程款，且双方对于提现费用未进行明确约定，应当由上诉人***参照一般交易规则自行承担该笔费用，故对于上诉人***的该请求本院不予支持。

对于上诉人李玉家庭审中主张的运费问题。上诉人李玉家在上诉状中并未提及运费负担问题，只是庭审中提出，鉴定意见中明确巴丹吉林沙漠内工程材料运输费工程造价为1711148元，属双方争议部分。因双方对此如何约定，均无证据予以证实各自的主张，故对其该主张本院不予支持。

对于上诉人李玉家主张的借用唐飞、李金林名下的卡由其子李勇刷卡支付上诉人***工程款的问题。因上诉人***不予认可，上诉人亦无充分、有效的证据予以证实其主张，故对上诉人李玉家该主张本院不予支持。对于上诉人主张的车辆抵顶工程款问题，因一审法院未予处理，明确告知其可另行诉讼，本院对该上诉主张亦不予处理。对于上诉人主张的鉴定费问题。一审法院结合本案客观事实，综合考量后，认定由上诉人李玉家自行承担，并不违反法律规定，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上、上诉人***在阿拉善右旗雅布赖镇施工的工程价款应为947354.69元（计算方式：1102885.21元-管理费44493.21元－规费34104.87元－税金76932.44元＝947354.69元），结合***在曼德拉苏木的工程价款2324858.74元，共计3272213.43元。经本院组织双方对账，共同确认上诉人***共计收到工程款3157300元，尚有114913.43元未能收到，上诉人李玉家应当向上诉人***支付该笔工程款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持阿拉善右旗人民法院（2020）内2922民初594号民事判决书第二项、第三项；

二、变更阿拉善右旗人民法院（2020）内2922民初594号民事判决书第一项，即，“由被告李玉家于本判决生效后十日内支付原告***在内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇‘十个全覆盖’施工工程款240443.00元”为，由上诉人李玉家于本判决生效后十日内支付上诉人***在内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇“十个全覆盖”施工工程款114913.43元。

一审案件受理费15822元，由上诉人***负担10465.36元，由上诉人李玉家负担5356.64元。二审案件受理费21328.8元，由上诉人***负担18983元，由上诉人李玉家负担2345.8元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪东升

审判员　　任　丽

审判员　　道日娜

二〇二一年十二月十七日

书记员　　鲍　扬