***、内蒙古安普消防工程有限责任公司与***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终2253号

上诉人（原审被告）：***，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。

上诉人（原审被告）：内蒙古安普消防工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区果园路3号。

法定代表人：王桂林，总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司呼和浩特市新城区东库街兰亭商贸建材城商住楼消防、弱电、釆暖工程项目负责人。

被上诉人（原审原告）：***，男，住山西省万荣县。

原审被告：***，男，汉族，住内蒙古清水河县。

上诉人***、内蒙古安普消防工程有限责任公司（以下简称安普公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。

安普公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院《(2019)内0102民初6322号民事判决书》判决第二项并改判驳回***对安普公司的起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、***与***签订的是《消防施工合同》,没有与本案任何人签订过《东库街兰亭商贸建材城商住楼消防、弱电、采暖工程施工合同》。***与***签订《消防施工合同》约定,***只提供施工劳务。因此,***再雇佣***干活,也是***进行施工劳务。一审法院没有查清涉案款项是否包括规费、税费、管理费、企业利润!2、一审法院没有审理查明:***与***签订的《消防施工合同》,约定的铺设地暖面积是29383㎡”,实量的面积是19588㎡,合同约定的铺设地暖面积超出实际面积9795㎡。况且,***只劳务施工了部分工程,其所施工完的工程不足双方《消防施工合同》约定工程量的五分之一,***已向一审被告支付劳务工程款40多万元,根据鉴定意见书,***完成的工程施工劳务费180376.6元,***给付***的施工劳务费远远超出***完成的施工劳务费用。3、***向***签署的《工程款支付明细》、《2017年兰亭商贸建材城停电造成工人窝工费一览表》不具有客观真实性，不排除是***与***串通形成的。况且根据合同的相对性,《工程款支付明细》、《2017年兰亭商贸建材城停电造成工人窝工费一览表》对***没有约束力。二、一审判决适用法律错误。1、***是涉案工程项目的负责人,其行为具有职务性,其行为法律后果应当由所在公司承担,一审法院判决***承担连带责任没有事实根据和法律依据。2、安普公司与***不存在施工合同关系,根据合同相对性原则,不应当对***与***之间结算文件承担合同法律责任。一审法院判决安普公司承担连带责任既没有事实根据也没有法律依据。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,故安普公司依法提起上诉。

***辩称，对于安普公司的观点不认可，本案法定连带责任认定的事实基本范围是涉案工程安普公司是否参与了分包、转包，参与了就应该承担连带责任，未参与就不承担连带责任，事实上安普公司已经参与了工程的分包，连带责任应承担。另安普公司在2017年6月13日委托***为安普公司的代理人去投标，***以安普公司的代理人与天内蒙古天盛房地产开发有限责任公司签订了本案的消防施工合同，之后***又对工程进行了转包、分包、再包，因此***应承担本案的连带责任。

***述称，***的表述真实有效，***应承担连带责任，因***不给付施工的工程款，导致***无法给付***工程款。

***述称，对安普公司上诉请求、上诉理由和事实认可。

***上诉请求：请求二审人民法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院《(2019)内0102民初6322号民事判决书》判决第一项、第二项并改判驳回***对***的起诉。原判决对各方的关系定性错误。***系安普公司的项目负责人，和该公司不是承包和分包的关系，其代表公司和***签订施工合同为履行职务行为。一审将***定性为适格主体是错误的。原审认定***和***系承包的关系，与生效判决(2018)内0124民初673号民事判决书查明的情况相矛盾。应以生效的判决为准。本案一审判决第4页第二段写道:“三被告共同提举(2018)内0124民初673号民事判决书，拟证明***与***系雇佣关系。后***经本院传唤，在释明利害关系后就案件事实再次向其询问，其陈述清水河人民法院法院判决的182686元劳务费与本案没有任何关系，是***当时与16名工人其他工程项目的工资款，与案涉工程无关。”。而清水河县人民法院(2018)内0124民初673号判决关于***诉***追索劳动报酬纠纷一案的判决书明确写明:2017年7月27日，***与***签订了《消防施工合同》，合同约定，由***承包位于呼和浩特市东库街兰亭商贸建材城商住楼消防工程的安装施工。在673号案审理时，***诉称:***在2017年5月让***给他雇佣了十多名劳务人员施工***承包的位于呼和浩特市东库街兰亭商贸建材商住楼消防、弱电、采暖工程，现欠劳动报酬182680元。从以上可看出，***在和法院说谎，涉嫌虛假诉讼。***是在配合***从***处利用司法腐败获取非法利益，其是和***勾结作假。该工程尚未决算，到现在工程尚未完成，以***和***炮制的结算单作为工程结算单，明显荒唐。经新城法院委托的该工程总造价为915616元，而原判决采信的两人合谋“决算”的光他们俩施工的部分的费用就达1047662元，还只是人工费，而他们做的部分只是经过评估的915616元(包括工费和料费)工程的一部分工程，其施工完毕的部分不足双方约定工程的五分之一，现在竟然比全部工程的费用还高。***支出的工程款目前从证据看已经达436130元，还有其他***支取的费用上诉人还在搜集证据，即使这个数字，也绝非原判决认定的216160元。

***辩称，对***所说不予认可，***所算出的结果是依据***按照***与***签订的合同上算的，而***的依据是***与内蒙古天盛房地产开发有限责任公司的结算标准，这是两个合同的性质，故对***的说法***不认可。关于***所述的数据不符，***依据的是***与***签订合同，***所述与实际测的不符，***并不清楚，而且并不是本案的，是***在另案的依据。关于结算也不认可，结算工程是***分包给***的算账，跟***没有任何关系，***与***的结算已经形成一个欠条，已经结算完毕。综上，对***所述的均不认可。

***述称，对于***所述的不认可，合同是***出的合同，***只是签名，平米和价位都是***改的，***并不清楚。***和***的结算是按***和***的结算单计算的。

安普公司述称，安普公司已经支付的劳务费远超***施工的费用，认可***的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、安普公司、***清偿***工程欠款699502元，清偿***施工期间窝工费132000元，二项共计831502元;2.依法判令***、安普公司、***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月6日，案外人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司与内蒙古安普消防工程有限责任公司签订《消防工程承包施工合同》，案外人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司将兰亭商贸建材城商住楼消防项目工程发包给内蒙古安普消防工程有限责任公司。内蒙古安普消防工程有限责任公司的法定代表人王桂林委托内蒙古安普消防工程有限责任公司的***以公司的名义参加呼和浩特市兰亭商贸建材城商住楼项目消防工程的施工。委托期限自2017年6月13日至2017年8月13日。2017年7月27日，***与***签订《东库街兰亭商贸建材城商住楼消防、弱电、采暖工程施工合同》，***将东库街兰亭商贸建材城商住楼消防工程分包给***。2018年7月5日，***与***对《东库街工程进度资金总量完成明细表》进行确认，案外人池某为见证人，经结算，总额915662元，扣除已付的216610元，尚欠699502元。同日，***与***对《工程款支付明细》及《2017年兰亭商贸建材城因停电造成工人窝工费一览表》进行确认，窝工费132020元，案外人池某为见证人。证人池某出庭作证，证明2018年，***与***结算过。

一审法院认为，结合结算明细出具的时间、内容、相关证人证言、***的其他书面证据已经形成完整证据链条，足以证明***的事实主张，综合以上证据及法庭陈述，***与***之间已建立建设施工合同法律关系，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***、***个人均没有承揽案涉工程的施工资质，***、***将案涉工程违法分包转包给***，故《东库街兰亭商贸建材城商住楼消防、弱电、采暖工程施工合同》、***与***的建设工程施工合同均系无效合同。合同无效后，因上述消防涉案工程已交付且已经结算，故***应按照结算确定的金额向***支付工程款699502元、窝工费132000元，共计831502元。安普公司将工程违法内部承包给***，其又违法转包给***，故***、安普公司均应对上述欠款承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款699502元、窝工费132000元，共计831502元；二、被告***、被告内蒙古安普消防工程有限责任公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12116元，由被告***、被告***及被告内蒙古安普消防工程有限责任公司共同负担。保全费1520元，由被告***、被告***及被告内蒙古安普消防工程有限责任公司共同负担。

本院二审期间，***向本院提交3组证据，第一组证据：工程造价鉴定意见书。拟证明经鉴定本案兰亭商贸建材城商住楼消防、弱电、采暖工程的工程总造价为915616元。第二组证据：建设工程实际情况记录表。拟证明***和***合谋结算，光其二人施工的部分费用就达1047602元，而其所做只是第一组证据915616元工程的一部分。第三组证据：人工费收据、材料费收据。拟证明上诉人已支付给***436130元。第四组证据：复举一审证据（2018）内0124民初673号民事判决书，拟证明清水河县人民法院判决由***向***支付劳动报酬182680元，该判决书已明确写明2017年7月27日，***与***签订了消防工程合同，由***承包位于兰亭商贸建材城商住楼消防工程。安普公司质证意见为全部认可。***质证认为：对于第一组证据：不认可，工程造价鉴定意见书是***与天盛公司的工程造价鉴定，与本案无关，是另案，从鉴定意见书上也没有一审***或是***的签字，所以与本案无关，是另案。对于第二组证据：不认可，***没有权利记录，因为***是从***处分包的，***没有对工程记录的权利。对于第三组证据：支付40多万不认可，从收据上看根本不明确是不是这个工地工人的工资。对于第四组证据：不认可。这两个工地不是一个工地，而且另案工地也不包括本案的工程款。***质证认为：对第一、二组证据不认可，第一组证据没有参与，不清楚，第二组证据没有本人签字不认可；对于第三组证据，对总金额43万认可，确实是本人签字，但这个款项不完全是兰亭工地的，还有其他工地的，所以该笔款项不是全部用在本案上；对于第四组证据，与本案无关，这是***与***的另案。

本院认为，本案的争议焦点为：1、***是否应支付***劳务费831502元。2、安普公司、***是否应当承担连带责任。

本案中，安普公司与案外人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司签订《消防工程承包施工合同》,由安普公司承包呼和浩特市新城区东库街兰亭商贸建材城商住楼消防工程项目。安普公司授权委托***以公司名义参加呼和浩特市兰亭商贸建材城商住楼项目消防工程的施工。其后,***又与***签订合同,将该工程中的消防工程分包给***，并约定***负责供应材料，***负责安装。***作为实际施工人对该部分工程进行了施工。现***请求***支付劳务费，并请求安普公司、***承担连带责任。本院认为，***请求***给付工程款的依据为其与***共同签字确认的《东库街工程进度资金总量完成明细表》，庭审中，***对该明细表无异议，对结算数额也予以认可，故***请求***支付劳务费诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持，一审法院判决并无不当，本院予以确认。关于***请求安普公司、***承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,因安普公司、***与***尚未结算完毕,对于安普公司、***应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定,本案尚不具备判决安普公司、***在多少金额范围内承担向***支付工程款的条件。故安普公司、***上诉请求成立,本院予以支持，一审适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，***、内蒙古安普消防工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6322号民事判决第一项，即“被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款699502元、窝工费132000元，共计831502元”；

二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6322号民事判决第二项，即“被告***、被告内蒙古安普消防工程有限责任公司对上述债务承担连带责任”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费12116元，由***负担;保全费1520元由***负担；二审案件受理费200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长 窦　双

审判员 鄂晓红

审判员 戴玉英

二〇二〇年八月二十四日

（法官助理 高海俊

书记员 雎　洁