内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司与内蒙古银河水电工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内08民终1216号

上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。

法定代表人：李祥煜，经理。

委托诉讼代理人：袁新实，男，公司员工。

委托代理人：朱柏彦，北京安博（天津）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古银河水电工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。

法定代表人：郭元杰，总经理。

委托诉讼代理人：杨秉文，男，公司员工。

委托诉讼代理人：李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。

上诉人内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司（以下简称大罗素蕃茄公司）因与被上诉人内蒙古银河水电工程有限责任公司（以下简称银河水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第7626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月10日开庭进行了审理，上诉人大罗素蕃茄公司的委托诉讼代理人袁新实、朱柏彦，被上诉人银河水电公司的委托诉讼代理人杨秉文、李雪山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

大罗素蕃茄公司上诉请求：1、撤销原判第一项330545元的错误判决，驳回银河水电公司的诉讼请求。2、撤销原判第二项，支持大罗素蕃茄公司一审的反诉请求。3、本案一、二审诉讼费用由银河水电公司承担。事实理由：一、关于330545元判决，认定事实不清。一审判令上诉人给付被上诉人工程款共计545878元，其中集装箱装车平台工程款10万元，工程尾款115330元，合同外丁线设备安装工程和锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修三项330545元。该330545元判决事实不清。1、没有查明“丁线设备安装工程和锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修”时间、地点、施工内容、施工量、谁施工。2、没有查明被上诉人指派何人为上诉人施工，被指派人员是否具备资质，能不能承担此项工作。3、没有查明如何维修的？如何验收的？是否有验收交接手续？4、没有查明双方是否签署合同，是否有价格约定。5、没有查明丁线设备安装在330545元中占据多少，管道占多少，水箱维修占多少。二、关于330545元判决，认定事实存在错误。1、丁线车间设备安装都是意大利方完成，并由意大利方向上诉人验收移交。被上诉人在意大利方安装设备时帮助提供了部分劳务，就假借此机会说成是自己安装的设备，完全不是事实。安装丁线设备需要专业工程技术人员，被上诉人是搞土建的，根本没有专业人员。2、锅炉软化水小包装喷淋供水管道根本不是被上诉人施工的。该管道多年使用后只是维修。一审认定锅炉软化水小包装喷淋供水管道工程错误，管道只是维修，施工工程不存在。3、水箱维修确系存在，但双方没有达成价格协议。三、关于330545元判决，证据不足。1、没有提交相关合同证据。2、没有验收交接和合格手续。3、没有价格约定。4、被上诉人只提供了单方制作的价格单，不构成有效证据。5、被上诉人提供的复印件，不具有证据功能和证据效力。6、复印件具有伪造可能。7、此复印件为孤证，孤证不能使用。8、对复印件上诉人有权不予质证，而不是放弃质证，更不是认可。9、被上诉人就此主张没有再提供其他有效证据，没有形成证据链。10、被上诉人提供的复印件没有合法来源，一审法院也没有查明来源。11、被上诉人应该提交合法中介机构有效的造价评估，然而没有提供，只是自己制作了一个表，不具有法律效力。四、认定职务行为不成立。1、签字人李佐平、杨有志、于国松身份不合法，他们既不是公司法定代表人，也不是被授权人，其签字不具备法律效力。上诉人当时公司法定代表人是蔡立忠，负责工地协调和监督的是王增新。被上诉人完全知道李佐平、杨有志、于国松身份不合法，却有意让他们签字，对无效后果承担责任。2、上诉人没有指派三人签字，属于无权代理。3、对三人签字上诉人从来没有予以追认，也不发生法律效力。4、三人中的任何一人都没有得到合法授权，不属于职务行为。5、三人中的任何一人，都不负责施工内容，只是组织生产，签字不属于上诉人的确认。6、三人签字不构成表见代理。7、签字只是一个复印件，认定职务行为无证据支撑。8、一审法院没有说明卷中什么材料证明了他们是车间负责人。五、驳回反诉请求不符合事实。一审法院认定约定竣工时间为2011年7月25日，竣工时间为2011年8月15日。被上诉人逾期交工21天，双方没有就逾期交工达成顺延协议。按照双方签订的建筑工程施工合同第八条三款规定，每迟延一天处以千分之五的违约金，上诉人在一审中反诉主张被上诉人给付违约金46万元，理应得到支持。

银河水电公司辩称，一、大罗素蕃茄公司称涉案丁线工程非银河水电公司所施工不正确，一审判决大罗素蕃茄公司给付丁线工程款330545元合法。1、丁线设备安装是在生产厂家三名技术人员指导下，由银河水电公司雇佣千长水等八名安装工人进行施工一个多月完成，银河水电公司为此支付安装工资八万多元。2、除丁线设备安装外的其他维修工程，主要是锅炉软化水小包装喷水管道及水箱维修等，是银河水电公司自己所带的施工人员进行施工，并非安装施工。3、丁线设备安装工程、锅炉软化水小包装喷水管道及水箱维修等工程，虽未签订书面合同，但已实际施工，且有大罗素蕃茄公司管理人员李佐平、杨有志、于国松等人签字的丁线安装工程结算书、丁线设备安装报价、锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修报价单以及相关证人证言可以证实。二、一审判决驳回大罗素蕃茄公司的反诉请求合理合法。在实际履行施工合同过程中，大罗素蕃茄公司增加、变更工程项目，相应就应增加或顺延工期。三、在原审判决后我方提出上诉，因未缴纳诉讼费按自动撤诉处理，但原审判决有误，没有支持银河水电公司的全部诉讼请求是错误的。

银河水电公司向一审法院起诉请求：判令大罗素蕃茄公司立即给付所欠工程款1254540元。大罗素蕃茄公司向一审法院反诉请求：判令银河水电公司支付大罗素蕃茄公司违约金466759.65元。

一审法院认定事实，2011年5月8日，大罗素蕃茄公司因进行改扩建工程而与银河水电公司签订了四份建设施工合同。第一份为大罗素2011年技改土建施工合同，工程内容为蕃茄酱库房，合同造价为1626091元；第二份合同为大罗素2011年技改土建施工合同，工程内容为雨棚一、雨棚二，合同造价为873094元；第三份合同为大罗素制品2011年土建扩建合同，工程内容为切丁车间、锅炉房雨棚、卸料平台、移装旧雨棚、生活排水沟及化粪池。合同造价为1373914元。第四份合同为大罗素土建施工合同，工程内容为大包装原车间、蕃茄丁车间（新增）地面排水、蕃茄丁环氧脂地面（25cm现浇混凝土基础）、工业污水排污管道，合同造价为572231元。四份合同约定的施工方式均为包工包料，竣工日期均为2011年7月25日。合同总造价为4445330元。签约后，银河水电公司即按约定进行了施工。施工中，大罗素蕃茄公司又于合同外增加了部分工程和零星工程，但双方再未签订书面合同。至2011年8月15日，银河水电公司将全部合同内外工程竣工交付大罗素蕃茄公司。后双方因合同外工程发生争议，银河水电公司诉至临河区人民法院，主张其所施合同内外工程总工程造价为5584540元，大罗素蕃茄公司已支付4430000元，下欠1254540元，请求判令大罗素蕃茄公司支付尚欠工程款1254540元。大罗素蕃茄公司抗辩银河水电公司所施工程均为合同内工程，现仅尾欠工程质量保证金115330元为由，请求驳回银河水电公司的诉讼请求。大罗素蕃茄公司反诉称银河水电公司延误工期21天，请求判令银河水电公司支付迟延交工违约金446759.65元。银河水电公司抗辩其合同内工程已按期竣工，全部工程在2011年8月15日竣工，不存在迟延交工的事实，请求驳回大罗素蕃茄公司的反诉请求。另查明，大罗素蕃茄公司于第一次庭审中认可银河水电公司所施集装箱装车平台工程是合同外工程，其造价为10万元，该款未付。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方签订了四份书面建设工程施工合同并已就施工内容履行完毕交付大罗素蕃茄公司使用，双方间已形成了合法有效的建设工程合同关系。银河水电公司竣工并将工程交付大罗素蕃茄公司使用后，大罗素蕃茄公司应全部履行支付工程价款的义务。银河水电公司主张的工程欠款内，大罗素蕃茄公司认可有115330元，因合同内未约定质量保证的内容、期间和质量保证金，且大罗素蕃茄公司在诉讼中未提供存在质量问题的证据和申请质量鉴定，故不足以证明工程存在质量问题，也不足以证明该尾欠款系质量保证金，故应认定尾欠款为工程价款，大罗素蕃茄公司应承担支付银河水电公司该工程价款的民事责任。银河水电公司主张的合同外工程价款中，大罗素蕃茄公司于第一次开庭中自认银河水电公司所施集装箱装车平台系合同外工程，该工程价款10万元未付，故大罗素蕃茄公司应承担支付该自认合同外工程价款10万元的民事责任。银河水电公司主张的合同外工程价款中，有大罗素蕃茄公司管理人员和车间负责人李佐平、杨有志、于国松签名确认的三张结算表和安装维修报价表为证，该三人的行为系代表大罗素蕃茄公司的职务行为，故大罗素蕃茄公司应承担支付该合同外工程价款330545元的民事责任。银河水电公司所主张的其他合同外工程款，因双方应依法签订书面合同而未签，致无法查明银河水电公司所施合同外工程是无偿义务帮工还是按量定价取酬，大罗素蕃茄公司又不予认可，且银河水电公司所举证据系其单方委托无单位的工程造价员所作或大罗素蕃茄公司工作人员离职后根据回忆所作或未经大罗素蕃茄公司签字确认，大罗素蕃茄公司对此均不认可，故不足以证明银河水电公司主张的事实和请求，故该请求不予支持。大罗素蕃茄公司关于合同约定工程量变更需由甲方（大罗素蕃茄公司）现场管理人员签证后生效的抗辩，系对合同内工程变更的约定，与合同外工程无关，不予支持。大罗素蕃茄公司关于银河水电公司承诺加量不加价的抗辩，经审查承诺书系银河水电公司在大罗素蕃茄公司设备尺寸与原先设计不符，需要变更但施工时间紧迫，交工期短的情况下所作的承诺，系对合同内工程的承诺，与合同外工程无关，故不予支持。大罗素蕃茄公司的反诉请求，因大罗素蕃茄公司对合同内的工程进行了变更和增加，银河水电公司又于合同外为大罗素蕃茄公司施建了部分工程，故工期延期也属必然和客观情形，故大罗素蕃茄公司的反诉请求无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十七条之规定，判决：一、内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司于判决生效后十日内支付内蒙古银河水电工程有限责任公司工程价款伍拾肆万伍仟捌佰柒拾伍元（545875元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司要求内蒙古银河水电工程有限责任公司支付违约金的诉讼请求。案件受理费16091元，由内蒙古银河水电工程有限责任公司负担9089.5元，由内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司负担7001.5元；反诉费8301元，由内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司负担。

二审期间，大罗素蕃茄公司提供证据：1、《设备买卖合同》(2011年3月11日大罗素公司与意大利公司签订)，证明：切丁生产线设备由大罗素蕃茄公司从意大利购买并由意大利方面负责安装，调试，运行。2、《仪表说明书》、《维修手册》。3、《电器连接组图》。4、《电控界面》。5、《电机资料》。6、《丁线杀菌ERT》。7、《丁线设备图片》。2—7号证据证明：丁线设备由意大利方面提供给大罗素蕃茄公司，此套设备复杂、高端；银河水电公司没有任何安装资料和图纸，根本安装不了，安装一说不成立，收取安装费没有依据。8、《李佐平证明》，证明：李佐平是机修工，没有签署任何工程文件。9、《一审庭审笔录》，证明：银河水电公司承认“完工时间为2011年8月15日”，应认定其违约并承担责任。

银河水电公司质证意见：1、上诉人所出具的9份证据均不属于二审中的新证据，违反了民事诉讼证据规则的规定；2、上诉人所举的1—7号证据与本案所诉争的争议焦点没有直接关联性，这些证据只是证实了购买和安装设备的内容，而争议的焦点是对合同外的工程施工所产生的费用，而不是指这些设备本身的安装和调试；3、对于证据8，证人应当出庭作证，该份证据的证明内容与在原审中我方向法庭出具的有李佐平签名的丁线设备安装工程结算表、丁线设备安装报价不一样，所以该证据的内容是不真实的，不能证明上诉人的举证意图；4、对于上诉人出具的证据9，上诉人是曲解了笔录内容，完工时间为2011年8月15日是指合同内外的全部工程，2011年7月25日之前是将合同内的全部工程全部施工完毕，并且交付给了上诉人，所以不存在逾期交工的事实。

银河水电公司对一审中提供的《内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司丁线设备安装工程结算表》、《内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司丁线设备安装报价》、《内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修报价》的补充意见：上述证据均有上诉方的工作人员李佐平、杨有志、于国松的亲笔签名，其内容在第一份工程结算表中罗列的工程项目名称有四项，指的是安装人工费、安全措施费、砸西墙窗子，南墙拆除，恢复制作安装南门整套、税金等，并不是上诉人所说的设备安装，《丁线设备安装报价》包括二十七项，主要指不锈钢管件、弯头、钢管等及管道保温、水箱制作安装等内容，这两份都有李佐平、杨有志、于国松的签名，《维修报价》所涉工程有十八项，上面有杨有志、于国松的签名，证明银河水电公司对上述工程进行了安装维修。

银河水电公司二审中未提交新证据。

二审查明：在一审庭审中，案涉工程施工人员弓耀、任建军出庭作证，证明“银河水电公司承包的大罗素蕃茄公司工程包括丁线车间设备安装、车间和锅炉房内水箱管道维修及其他零星维修工程等”的书面证明是其本人书写，弓耀当庭陈述“做了丁线车间设备安装、锅炉房维修工程、水箱基座、丁车间自来水管处理维修、淋浴房维修等工程”。案涉工程施工人员张青山出庭作证，证明切丁线的安装以外国人为主，银河水电公司出人进行设备搬运和安装，丁线开始安装后，李佐平是甲方车间代表、负责人，杨有志相当于车间主任的角色，于国松是动力车间主任等。

其余事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1、一审判决大罗素蕃茄公司支付银河水电公司合同外丁线设备安装工程和锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修费用330545元，是否有事实依据。2、大罗素蕃茄公司主张银河水电公司支付466759.65元违约金是否有事实依据。

一、关于银河水电公司所施合同外丁线设备安装工程和锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修费用330545元，大罗素蕃茄公司虽予否认，但“内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司丁线设备安装工程结算表”有李佐平签名、“内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司丁线设备安装报价”有李佐平、杨有志、于国松签名、“内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修报价”有杨有志、于国松签名，根据张青山证言，该三人身份为大罗素蕃茄公司管理人员，其是否有权签字、大罗素蕃茄公司是否认可均属其内部管理问题，一审认定其为职务行为并无不当。该三份证据并非孤证，有一审出庭证人弓耀、任建军、张青山证言可予佐证，大罗素蕃茄公司对证言虽不认可，二审中又举出《设备买卖合同》等证据，但并不能推翻书证及证言所证明的内容。二审中大罗素蕃茄公司出示了李佐平“证明”，但与前述签名内容矛盾，且其未出庭作证，故不予采信。大罗素蕃茄公司以没有提交相关合同证据、没有验收交接和合格手续、没有价格约定等为由否认三项施工内容，但并不足以否定上述证据所证明的事实。此外，大罗素蕃茄公司对银河水电公司在安装丁线设备时提供了部分劳务及水箱维修的事实并不否认。故大罗素蕃茄公司应支付银河水电公司丁线设备安装工程和锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修三项费用330545元。

二、关于大罗素蕃茄公司反诉部分。双方合同约定竣工时间为2011年7月25日，系针对合同约定工程而言；银河水电公司虽承诺“工程量增加但按原预算不追加费用”，但该承诺系银河水电公司在大罗素蕃茄公司设备尺寸与原先设计不符，需要变更但施工时间紧迫，交工期短的情况下所作的承诺，并非针对丁线设备安装和锅炉软化水小包装喷淋供水管道及水箱维修工程。一审判决“因大罗素蕃茄公司对合同内的工程进行了变更和增加，银河水电公司又于合同外为大罗素蕃茄公司施建了部分工程，故工期延期也属必然和客观情形”的认定是适当的，大罗素蕃茄公司主张银河水电公司支付466759.65元违约金不应予以支持。

综上所述，大罗素蕃茄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6258元，由内蒙古大罗素蕃茄制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏春雨

审判员　　张莉萍

审判员　　杨琳娜

二〇一六年十一月二十八日

书记员　　李佳明

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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