包头市鹏程钢铁销售有限责任公司与某某、包头市当代建筑有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2019）内02民终3085号

上诉人（一审原告）：包头市鹏程钢铁销售有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区银福钢材市场北院A区45。

法定代表人：张鹏程。

委托诉讼代理人：何伟，内蒙古诚誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴剑宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1962年1月16日出生，住内蒙古自治区包头市。

被上诉人（一审被告）：包头市当代建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区团结大街15号街坊当代大厦328号。

法定代表人：杨越程。

委托诉讼代理人：贺利萍。

上诉人包头市鹏程钢铁销售有限责任公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人***、包头市当代建筑有限责任公司（以下简称当代公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹏程公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鹏程公司的全部一审诉讼请求，本案诉讼费、保全费由***、当代公司承担。其上诉主张的事实与理由是：

一、一审法院判决当代公司不承担责任是错误的。

1、一审法院随意使用公平原则是对当事人最大的不公平。双方签订的《企业产品购销合同》是双方真实意思表示，鹏程公司一直认为***是代表当代公司签订了合同，***与当代公司之间系违法分包关系，应由《建筑法》等法律进行调整，不应单独将公平原则作为裁判依据。

2、当代公司应当支付拖欠的货款。项目部是当代公司因施工需要设立的机构，其为项目建设对外签订的合同，该民事法律行为的后果应由设立它的当代公司承担。且案涉钢材用在了当代公司承包的包头市青山区第四幼儿园项目上，鹏程公司有理由相信是在与当代公司履行合同。不论***与当代公司是否达成调解协议，该协议仅限于协议当事人，不能对抗善意第三人。

二、一审法院依职权主动调整违约金违背了当事人的意思自治。根据《合同法》和《合同法司法解释二》的规定，法院调整违约金的条件是当事人请求调整违约金，且须采取抗辩或反诉的方式。所以调整违约金属于当事人的权利，法院不应在当事人没有主张调整违约金时主动审查并调整违约金。

三、一审法院调整违约金的方法没有事实和法律依据。首先，合同已经约定了违约金条款，当代公司从2012年12月1日开始拖欠货款，从出具欠条之日起算也已经四年了，给鹏程公司的经营造成了巨大影响和损失。其次，一审法院在没有认定鹏程公司实际损失的情况下按照未付钢材款的30%调整违约金，没有任何依据。第三，一审法院置当代公司从2012年即开始违约，恶意拖欠货款至今的主观过错于不顾，盲目以欠条金额认定损失，显然错误，无异于纵容其违约。

二审期间，鹏程公司进一步明确，其要求当代公司就案涉债务的清偿，与***承担共同责任。理由是：在案涉工程中，***是实际施工人，当代公司是实际受益人。

***答辩称：首先，尚欠的138786元可以给付鹏程公司，但鹏程公司得先把发票开给我。其次违约金应当给付，但不认可鹏程公司的计算标准，这样计算得出的违约金数额过高，应当以欠款138786元为基数，以中国人民银行贷款利率计算违约金。再次，关于鹏程公司对当代公司的诉讼请求，我没意见。

当代公司答辩称：首先，当代公司将案涉工程承包给了***，当代公司针对案涉工程已向***履行了全部义务，当代公司与鹏程公司之间不存在法律关系。其次，案涉《企业产品购销合同》上加盖的项目部章不是当代公司的印章。再次，***还向他人购买了混凝土，卖方另案诉至法院，现在历经一审、二审、再审，都判决当代公司不承担责任。所以请求维持原判。

鹏程公司起诉请求：1、判令二被告向鹏程公司支付货款218786元；2、依法判令二被告向鹏程公司支付违约金，违约金以销售总吨数108.868吨为基数，按照每日每吨5元计算自2012年12月1日起至欠款付清之日止，截止至2018年12月31日为1208434.8元；3、本案诉讼费及其他费用由二被告承担。

根据双方举证质证情况，一审法院认定事实：2011年10月,当代公司承建松石国际幼儿园工程项目，该公司把该工程的土建、给排水、采暖、电器等工程又分包给***，***以包头市当代建筑有限责任公司包头青山第四幼儿园项目部的名义与鹏程公司签订《企业产品购销合同》，购买鹏程公司公司钢材。合同签订后，鹏程公司依约向***提供了108.868吨钢材，***没有按合同约定支付相应货款。2016年3月22日，鹏程公司找***索要货款，***以包头市当代建筑有限责任公司松石幼儿园项目部、***的名义，给鹏程公司的法定代表人张鹏程出具一张欠条，内容为“欠条今欠张鹏程松石幼儿园钢材款218786元，大写（贰拾壹万捌仟柒佰捌拾陆元整）。欠款人：***包头市当代建筑有限责任公司松石幼儿园项目部2016年3月22日”。之后***分别于2017年9月21日、2018年1月30日两次通过银行转账形式给张鹏程转款50000元和30000元，总计80000元。

一审法院认为：鹏程公司与***以包头市当代建筑有限责任公司包头青山第四幼儿园项目部之间所签订的《企业产品购销合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，且已实际履行，双方形成了买卖合同法律关系，法院予以确认。鹏程公司履行了提供钢材的义务，二被告应按合同约定履行向鹏程公司付款的义务。经双方核算，尚欠钢材款218786元，***应给付鹏程公司。***对尚欠鹏程公司钢材款218786元的事实认可，但辩称鹏程公司没有主体资格，应由鹏程公司的法定代表人张鹏程主张权利。对此，法院认为，该欠款系***与鹏程公司之间签订购销合同形成的货款，虽给鹏程公司法定代表人张鹏程出具欠条，但鹏程公司作为合同相对方有权主张权利，张鹏程亦自认该欠款应由公司主张，***应向鹏程公司公司支付剩余钢材款，对***在出具欠条后已向张鹏程支付80000元，法院予以认定。关于鹏程公司索要违约金的诉讼请求，双方在合同中有明确的约定，但双方在合同中约定的违约金数额过分高于给其造成的损失，法院依法予以调整，支持按未付钢材款的30%支付鹏程公司违约金。当代公司将由其承建的松石国际幼儿园部分工程分包给***，双方因给付工程款的问题于2017年8月28日在包头市青山区人民法院进行诉讼并达成调解协议。现双方就该工程已无任何纠纷，根据公平原则及合同的相对性，当代公司不应承担本案的民事法律责任。

综上所述，鹏程公司请求***支付钢材款218786元，法院予以支持，***已支付80000元，再支付138786元。鹏程公司请求***支付钢材款的违约金1208434.8元，法院支持未付钢材款218786元的30%，即65635.8元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***给付原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司钢材138786元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告***给付原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司违约金65635.8元，于判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费17640元，原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司已预交，由被告包头市当代建筑有限责任公司负担15110元，由被告***负担2530元。

二审经审理查明：除当代公司是否应对案涉债务承担责任一事之外，一审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为：本案的争议焦点一是当代公司是否应对案涉债务承担责任，以及承担何种形式责任的问题。

案涉证据能够证明，***是松石国际幼儿园项目中的土建、给排水、采暖、电器等工程的实际施工人，且其与鹏程公司签订合同、出具欠条并偿还了部分欠款，所以***应当对案涉债务承担直接给付责任。当代公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条之规定，将松石国际幼儿园工程中的土建、给排水、采暖、电器等工程违法分包给不具备施工资质的***，应当对案涉债务承担连带给付责任。当代公司与***之间是否就工程款结算完毕，并不影响当代公司对鹏程公司的债务清偿承担连带责任，一审法院对此认定事实有误，本院依法予以纠正。当代公司二审提交的三份裁判文书，与本案不属同一法律关系，本院不予采信。

本案的争议焦点二是鹏程公司关于违约金（截至2018年12月31日为1208434.8元）的诉讼请求能否得到全部支持的问题。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》对于违约金的立法目的，秉承以填平损失为主，同时兼具惩罚性的原则。其次，鹏程公司未提交证据证明***、当代公司逾期付款，给其造成了1208434.8元的损失。再次，***一审庭审未到庭，本院在二审期间向其就违约金一事做了释明工作，***明确表示，鹏程公司所主张的违约金数额过高，其认为应以尚欠货款138786元为基数，以银行贷款利率计算违约金。当代公司表示认可一审判决对违约金数额的认定。这表明***、当代公司都认为鹏程公司所主张的违约金数额过高，要求法院对违约金予以降低。所以，一审法院将违约金数额认定为欠条显示的欠款金额218786元（大于目前的实际欠款金额138786元）的30%，是在已经充分考虑了***、当代公司的违约行为严重性之后得出的结果，并无不妥。鹏程公司主张的违约金数额（以销售总吨数108.868吨为基数，按照每日每吨5元计算自2012年12月1日起至欠款付清之日，截至2018年12月31日为1208434.8元）目前就已超出了尚欠款项本金的九倍以上，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，鹏程公司的诉讼请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1021号民事判决第一、二项，即“被告***给付原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司钢材138786元，于判决生效之日起十日内付清、被告***给付原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司违约金65635.8元，于判决生效之日起十日内给付”；

二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1021号民事判决第三项，即“驳回原告包头市鹏程钢铁销售有限责任公司的其他诉讼请求”；

三、被上诉人包头市当代建筑有限责任公司对本判决第一项所列债务承担连带给付责任；

四、驳回上诉人包头市鹏程钢铁销售有限责任公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费35280元，由上诉人包头市鹏程钢铁销售有限责任公司负担30227元，被上诉人***、包头市当代建筑有限责任公司负担5053元。

本判决为终审判决。

审判长   范丽宏

审判员   乔瑞全

审判员   董婷婷

 

二Ο二Ο年一月十三日

书记员   王　彩

本判决所适用的法律条文：

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。