陈胜清与新疆泰丰建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新28民终720号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年2月18日出生，汉族。

委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆泰丰建设有限责任公司。

法定代表人：唐民科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张涛，新疆维吾尔自治区库尔勒市第二师中心法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人新疆泰丰建设有限责任公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2020）新2825民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人孙建平、被上诉人的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1,463,506元及逾期支付工程款利息200,000元，合计1,663,506元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：2012年6月22日，泰丰公司中标了巴州车尔臣河流域管理局建设的且末县塔什萨干渠第六施工标段的水利工程，中标价为6,267,975元。2013年2月28日泰丰公司与我订立协议，约定泰丰公司将上述工程项目以总价减去850,000元的余价由我全部负责该项目。该850,000元按拨款比例支付。同时，泰丰公司聘任我担任该工地现场负责人。2013年9月10日，我因突发心脏病，导致无法继续履行合同。泰丰公司又安排他人继续施工，该工程已竣工验收。根据泰丰公司与业主、监理单位三方确认的两份《工程价款结算单》证实：截至2013年5月26日我完成的工程量为1,826,511.7元；截至2013年9月10日我完成的工程量为1,117,296.8元，以上共计2,943,808.5元。泰丰公司实际陆续给我支付1,229,000元工程款及支付工人工资251,303元，尚欠我工程款1,463,506元。新疆维吾尔自治区且末县人民法院作出的（2017）新2825民初412号民事判决中对我完成的工程量金额予以确认，该案二审对部分事实予以变更，但判决结果是维持原判。维持原判就是对原审事实和结果的认定。我完成工程量这个事实无法改变，只是由于工程整体竣工后，工程决算总价有所调整，而我并没有参与这个环节，我病后剩余工程也是他人完成的。原审中泰丰公司未举证业主对涉案工程款的决算、支付情况，也未举证我生病退出后泰丰公司与另一承包人之间结算的证据，应认定为泰丰公司举证不能。这些证据属由泰丰公司持有的对其不利的证据，但其拒不出示，人民法院可做出对泰丰公司不利的认定。原审以我不同意在双方约定的合同固定价基础上对工程价进行评估为由驳回我的诉讼请求是错误的。我已经就完成的工程量向法庭出示了具有证明力的全部证据，泰丰公司没有反驳证据。本案不需进行工程款鉴定。综上，我认为，原审认定事实不清，适用法律错误，请依法支持上诉请求。

泰丰公司辩称，请依法驳回***的上诉，维持原判。***认为（2018）新28民终747号判决维持原判就是对原判认定的事实的确认，是不合法的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款规定，二审对一审认定的事实、适用法律有错误，但裁判结果正确，可以变更后维持。（2018）新28民终747号判决明确认定：2013年5月26日、2013年9月10日建设单位、监理单位、施工单位三方《工程款结算账单》确认的2,943,808.50元工程款，是以中标价6,267,975元计算而来。这与***与我公司约定的固定价和最终审计价均少于中标价不符，且两份结算账单及工程量均无***签名。故三方结算的工程价款并不是***最终应实际获得的工程价款。该判决对一审判决认定***完成的工程价款为2,943,808.50元不予确认，二审纠正后维持一审判决。***未完成证明其主张的举证责任。一审法院建议***对工程量在双方约定的固定价基础上对工程进行估价，***坚持己见，不同意鉴定，一审法院驳回***的诉讼请求合法正确。请二审予以维持。

***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告支付工程款1,463,506元；2．请求判令被告承担逾期支付工程款的利息200,000元。合计1,663,506元。

一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：新疆维吾尔自治区巴州车尔臣河流域管理处通过招标，将且末县塔什萨依干渠工程第六施工标段以6,267,975元工程造价发包给泰丰公司承建，并约定水利水电工程施工合同不得转包。但2013年2月28日马荣曹代表被告泰丰公司与原告***签订了转包协议，约定将该工程以总造价减去85万元的余价承包给原告，双方约定工程质量、工伤事故全部由原告负责，原告应向被告缴纳的850,000元每次按拨付款比例支付。原告组织安排人员、机械设备进驻施工，2013年9月9日离开工地。2013年5月26日及9月10日两次由建设单位、监理单位、施工单位三方进行了结算，截至2013年9月10日应收工程款为2,943,808.5元，扣除预付工程款626,797.5元、质保金294,380.9元后，发包方已向被告支付工程款2,022,630.1元，被告分几次共向原告支付工程款1,229,000元、支付部分工人费用251,303元。在***离开后，被告泰丰公司将剩余工程以4,200,000元价款转包给杨正华。

一审法院认为，被告泰丰公司与原告***之间系工程转包关系，由于被告违反与发包方之间的合同约定与原告签订协议，将工程违法转包给无建筑资质的原告，故原、被告之间的协议违反国家强制性规定，系无效合同。原告履行了施工义务完成了部分工程建设，被告又在此基础上将工程转包给了他人，原告可以从被告处取得其实际完成的工程量价款。原、被告双方约定的是合同固定价，而2013年5月26日、2013年9月10日两次由建设单位、监理单位、施工单位三方确认的应收工程款2,943,808.5元，是在工程总造价（中标价）基础上结算的工程量，故不能认定为原告***应取得的工程价款。为此，我院建议原告对其工程量进行鉴定，在双方约定的合同固定价的基础上对工程进行估价。但原告坚持己见，认为三方确认的工程款2,943,808.5元就是原告的工程款，且不同意进行鉴定。依现有证据无法确定原告的工程价款，其证据不足，故原审法院不予支持原告的诉讼请求。综上所述，原告***的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费19,771.55元，由原告***负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，新疆维吾尔自治区巴州车尔臣河流域管理处通过招标，将且末县塔什萨依干渠工程第六施工标段以6,267,975元工程造价发包给泰丰公司承建，并约定水利水电工程施工合同不得转包。2013年2月28日马荣曹代表泰丰公司与***签订了转包协议，约定将该工程以总造价减去850,000元的余价交给***负责，该项目出现所有工程质量、工伤事故等由***负责。850，000元每次按拨款比例支付。协议签订后，***进驻施工，2013年9月9日***因患心脏病离开工地。2013年5月26日、2013年9月10日建设单位、监理单位与泰丰公司三方分别两次进行了结算，截至2013年9月10日应收工程款为2,943,808.5元，扣除预付工程款626,797.5元、质保金294,380.9元后，发包方已向泰丰公司支付工程款2,022,630.1元。泰丰公司陆续向***支付工程款1,229,000元、支付部分工人工资251,303元。

另查明，2017年5月15日泰丰公司因建设工程施工合同纠纷起诉***，要求***退还泰丰公司多支付的工程款564,689.06元。经本院作出（2018）新28民终747号生效民事判决，驳回泰丰公司的诉讼请求。该判决认定2013年5月26日、2013年9月10日分别两次建设单位、监理单位与泰丰公司三方结算及工程量报表无***签名，三方确认的工程价款2,943,808.5元不是***最终应获得的工程价款。该判决还认定，2014年3月6日由建设方代表、监理方代表、泰丰公司代表及***确认的“***完成工程量结算单”，泰丰公司与***对真实性均无异议。经新疆维吾尔自治区且末县人民法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究院对结算单中工程量造价进行了鉴定，鉴定造价为1,282,670.87元。该判决认为，对于***已完成工程造价，应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分价款和整个合同约定工程总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。而鉴定意见仅采用了定额标准为计算依据，且鉴定造价1,282,670.87元与建设方、监理方、泰丰公司三方确认的工程造价数额相差过于悬殊，不足以证明***完成的工程量价款为1,282,670.87元。

本院认为，泰丰公司将建设施工工程转包给无建筑资质的***，违反法律强制性规定，系无效合同。***完成了部分工程量，可获得相应工程款。***应就其已完成工程量价款为多少，承担举证责任。本院生效判决确认建设单位、监理单位、泰丰公司三方确认的2,943,808元及鉴定机构作出的1,282,670.87元均不能证明其完成的工程价款。经原审法院向***释明，建议在双方约定合同固定价基础上对工程价款进行评估，***明确不同意鉴定。现有证据无法确定***已完成工程价款，***的上诉理由不能成立。

综上所述，一审法院部分事实认定不清，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。故对上诉人***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,771.55元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　来 永 存

审判员　敖登高娃

审判员　王 俊 莲

二〇二〇年十二月九日

书记员　张 婷 婷