某某、新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司等库尔勒鑫某某有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）新28民终954号

上诉人（原审原告）：**，男，1966年12月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。    

被上诉人（原审被告）：新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市南郊。    

法定代表人：唐平，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：杨立鹏，新疆天雪律师事务所律师。    

被上诉人（原审被告）：库尔勒鑫***有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市交通东路龙湾半岛3栋2层5号。    

法定代表人：梁辉，该公司总经理。    

委托诉讼代理人：梁继民，男，该公司员工。    

上诉人**因与被上诉人新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司（以下简称阿瓦缇娜公司）、库尔勒鑫***有限责任公司（以下简称鑫***公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人阿瓦缇娜公司的委托诉讼代理人杨立鹏，被上诉人鑫***公司的委托诉讼代理人梁继民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    

**上诉请求：1．请求判决撤销库尔勒市人民法院（2021）新2801民初1114号民事判决书。2．请求二审法院查明事实，判决支持上诉人各项请求。3．判决本案一、二审诉讼费、送达费等所产生的费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决未能查明案件事实，判决认定事实错误，判决驳回上诉人的各项诉讼请求不合法，判决损害了上诉人的合法权益；上诉人一审起诉共主张了8项诉讼请求（实际是7项诉讼请求），一审法院开庭审理时只调查了4项，并且还没有查明事实。另外3项开庭审理时没有予以调查。阿瓦缇娜公司没有按照《建设工程施工合同》的约定结算工程价款，审定价4094764.12元没有包含合同约定的全部工程事项，就不是涉案工程的全部工程价款；上诉人没有在《审核报告》上签字认可。    

一、依据《建设工程施工合同》《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工审核报告》审定价为4094764.12元，从项目分析表的组成看，并没有按照约定结算工程价款，所以审定价4094764.12元并不是全部的工程价款，上诉人请求阿瓦缇娜公司支付变更部分和钢材、水泥、红砖主材调差部分工程价款656971.90元，事实清楚。合同约定按政府信息价为基数进行结算，上诉人也是按照约定找资质的咨询公司进行结算，出具预决算书一份，并有预算师盖章确认，图纸变更盖有审图章，足以说明是真的，《工程概（预）算书》虽然是上诉人自行委托鉴定的，阿瓦缇娜公司不认可，一审法院没有征求双方意见委托鉴定，这种做法也是欠妥的；图纸变更原件已进入《库尔勒市建筑工程档案馆》，现在上诉人己经得到档案馆的盖章确认。阿瓦缇娜公司应按照合同约定履行支付给上诉人工程款656971.9元。    

二、上诉人主张阿瓦缇娜公司支付代替阿瓦缇娜公司支付的工程费用135996.8元，这些费用包括：1．垫付劳保统筹费105190.8元，劳保统筹费是劳保统筹站按照规定工程总价的2.86％收取。涉案工程建筑劳保统筹费在涉案工程竣工结算后，应按程序将该项费用的90％返回给上诉人（实际施工人）。一审对这一事实没有查明，判决驳回上诉人的该项诉讼请求，判决是不合法的。另外，《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第六条：建筑工程项目的建设单位（以下简称建设单位）应当按照本办法的规定，及时足额缴纳建筑工程社会保险费；第二十一条：建设单位不得实施下列行为：（一）将建筑工程社会保险费纳入招标竟争性费用；（二）要求建筑施工企业在工程造价中不计取或者少计取建筑工程社会保险费；（三）要求建筑施工企业垫付建筑工程社会保险费；（四）将应当缴纳的建筑工程社会保险费抵扣建筑工程预付、备料等款项。被上诉人阿瓦缇娜公司应支付上诉人垫付的105190.8元劳保统筹费。2．根据补充协议，阿瓦缇娜公司承担6.39％的税费20806.35元，上诉人已在领取工程款的同时，就给阿瓦缇娜公司提供了税票，阿瓦缇娜公司应履行约定，给上诉人支付垫付的税款20806.35元。3．根据合同（第55页）的补充条款约定，投标保证金1万元转为履约保证金，工程验收合格后返还给乙方。上诉人的履约保证金己经通过被上诉人鑫***公司（代缴）从工程款中支走，工程交工后，被上诉人阿瓦缇娜公司应按约履行支付给上诉人1万元保证金。以上三项合计金额135996.8元。一审法院对上述事实没有查明，判决是不合法的。    

三、上诉人申请被上诉人鑫***公司支付劳保统筹站返还的保险费105190.8元。根据《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第十四条：依法分包的建筑工程且基本保险费己全额拔付给总承包企业的，由总承包企业向分包企业拔付相应份额的基本保险费；总承包企业未给分包企业足额拔付基本保险费，不得申请调剂补助费。上诉人要求被上诉人鑫***公司支付劳保统筹站拨付的基本保险费105190.8元。一审对这一事实没有查明，判决是不合法的。    

四、上诉人请求阿瓦缇娜公司支付逾期工程款898090.66元（以上三项欠款合计）的利息446860.61元（从2012年11月21日至2021年1月21算8年银行基准利率6.15％）。上诉人的下余工程款事实清楚，应由阿瓦缇娜公司履行约定，继续支付上诉人的下余工程款及逾期利息的义务。一审判决不合法。    

五、上诉人申请阿瓦缇娜公司支付安全生产、文明施工措施费用109000元及利息53628元（从2012年11月21日至2021年1月21日8年基准利率6.15％）。根据《建设工程施工合同》第6页1.13条费用的约定：指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出；第14页9.1第（5）项：遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；按照约定阿瓦缇娜公司应支付给上诉人安全防护、文明施工措施费用109000元及逾期利息53628元。一审法院认为工程造价里面的措施费就是安全生产、文明施工措施费用不对，因为合同里1.13特别指出费用是不在造价里面的经济支出，判决是不合法的。    

六、上诉人请求阿瓦缇娜公司支付延期开工损失赔偿费320288.64元。根据《建设工程施工合同》第16页11.2因发包人的原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应当以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。证实：据华域工程咨询有限公司、阿瓦缇娜公司提供工程结算的依据显示，《补充协议》是依据2010年1-3月信息价进行调差，2009年12月中标，调差的依据是阿瓦提农场梨春佳园10#住宅楼工程于2009年12月招标，因拆迁滞后延误了正常的开工时间，现中标价与工程实际发生价格差较大，经双方协商达成补充协议；也就是四个月的时间，因为是固定价，人工费、材料费随着社会的发展在快速的增长，政府的材料信息价每个月都在涨，造价站人工费定额也在新旧更换，新定额实施后，旧定额废除从2010年4月至2011年8月实际开工这段时间，应由被上诉人阿瓦缇娜公司承担因延期开工给上诉人带来的损失，如一审所说没有提供证据证实该损失实际造成，难道就没有给上诉人造成损失吗。从招投标2009年12月至2010年1-3月政府信息价调差是325608元，是依椐推迟开工日期追加的，因阿瓦缇娜公司没有按照约定调差的时间开工，继续拖延开工日期至实际开工日期2011年8月份，那就应该按实际开工的日期，并按政府信息价进行调差；为此上诉人申请二审法院委托相关鉴定机构给予造价鉴定；来依法维护上诉人的合法权益。    

综上所述，上诉人认为一审法院没能查明事实就驳回上诉人的诉讼请求，判决不合法，损害了上诉人的合法权益；上诉人请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。    

阿瓦缇娜公司辩称，一、案涉工程从合同签订、施工至验收结算都是上诉人在负责与我们对接，在一审当中，我们也出具了《工程竣工结算审核报告书》、拨款申请、收据等证据，该工程价款的申请及领取都是上诉人亲自办理，并且该工程价款已经经过结算各方签字盖章确认，上诉人对于工程结算价款是4094764.12元是明知的，也是认可的。二、即使上诉人不认可该款项，上诉人申请最后一笔款项时，我们支付最后一笔款项的日期2015年12月22日，在上诉人对该结算工程价款知情的情况下，按照该时间计算，上诉人早已超过诉讼时效。三、退一步讲，假设上诉人没有超过诉讼时效，依据建设工程司法解释的规定，我们仅在欠付工程款的范围内向上诉人承担责任，根据一审庭审调查，我们已经按照合同约定及《结算审核报告书》将结算确认的工程价款全额支付完毕，故我们不再向上诉人承担任何责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。    

鑫***公司辩称，一、上诉人向我们主张支付上诉人变更部分及主材料差部分工程款656971.90元、逾期工程款898090.66元及利息446860.61元（从2012年11月21日至2021年1月21日算8年银行基准利率6.15％）、延期开工损失赔偿费320288.64元无法律依据。根据客观事实，导致**支出上述费用的直接原因是阿瓦缇娜公司没有妥善安排好拆迁工作，致使工程延期施工，上诉费用**应直接向阿瓦缇娜公司主张其权利义务。但上述数额应在尊重客观事实的前提下，查证落实后再做相应处理。二、**向我们主张工程款135996.8元（代替阿瓦缇娜公司支付的工程费用）无法律依据。2009年12月16日，我们中标巴音郭楞蒙古自治州阿瓦提农场开发的梨春佳园10#楼工程，2011年6月25日我们与**签订《工程承包合同》。涉案工程施工至完工的过程中，根据客观事实，确实会存在**代阿瓦缇娜公司代付工程款的现象，**应直接向阿瓦缇娜公司主张其权利，而不应向我们主张。但实际代付工程款数额并非**上诉数额，应以双方具体结算数额为准。三、**要求我们支付垫付社会保障费105190.8元、安全生产、文明施工措施费109000元及利息53628元（从2012年11月21日至2021年1月21日算8年银行基准利率6.15％）无法律依据。根据《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》中工程总造价费用表里已包含该笔费用（社会保障费105190.8元、安全生产文明施工措施费109000元），**亲自办理且已实际取得全部工程价款，故不应该再向我们主张，**既无权向我们主张上述社会保障费，我们也没有任何法定义务向**支付该笔费用。综上所述，我们认为，**的上诉请求不能成立，证据不足，且无法律依据，恳请二审法院在审理后驳回其上诉请求，依法维持原判。    

**向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告变更部分及主材调差部分工程款：656971.90元；2．判令被告支付原告（代替被告支付的工程费用）135996.80元；3．判令被告支付原告劳保统筹费105190.80元；4．判令被告支付原告逾期工程款（共欠款898090.66元）利息446860.61元（2012年11月21日至2021年1月21日算8年零2个月银行基准利率6.15％）。以上四项总计：1344951.27元；5．判令被告支付原告安全生产、文明施工措施费109000元。利息：（2012年11月21日至2021年1月21日算8年零2个月基准利率6.15％）53628元；6．判令被告支付原告延期开工损失赔偿费320288.64元。以上六项合计1827867.91；7．判令被告承担此次诉讼中所产生的一切费用（包括：诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、差旅费、律师费、执行费等费用）。    

一审法院认定事实：2009年12月鑫***公司中标梨春佳园10#住宅楼工程。2011年5月20日，新疆巴音郭楞蒙古自治州阿瓦提农场（后更名为新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司）将其巴州阿瓦提农场梨春佳园10#住宅楼工程发包给被告库尔勒鑫***有限公司，并签订《建设工程施工合同》，内容为：合同价款为3678000元；合同价款采用固定价款合同，合同价款中包括的风险范围：1．本合同采用固定价款合同，其中红砖、钢材、水泥价格波动超过投标文件均定价格±6％，对超过的部分予以调差，其他材料不作调整。2．比例基数按合同材料价格政府信息来确定。3．图纸范围以内业主方取消或变更的项目，需调整增减。2011年5月20日，被告阿瓦缇娜公司和被告鑫丰公司签订《巴州阿瓦提农场梨春佳园住宅楼建设补充协议》，约定：10#住宅楼在原中标价的基础上进行调差，追加工程款叁拾贰万伍仟陆佰零捌元（325608元），巴州阿瓦提农场承担6.39％税金。2011年6月20日，被告鑫丰公司（甲方）将巴州阿瓦提农场梨春佳园10#住宅楼工程转包给原告（乙方），并签订《工程承包合同》，约定合同价款为3678000元。双方管理费用：乙方应向甲方交纳以包工包料为计算工程总价的1.5％管理费，作为公司办公费用开支，项目经理及项目管理人员工资均由乙方承担。2011年9月3日，被告鑫丰公司授权项目经理薛良贵办理阿瓦提农场支付10#住宅楼工程进度款，有效期限为2011年9月3日至2011年10月3日。2011年9月23日，原告向巴州劳保统筹站缴纳劳保费105190.80元，建筑行业劳保费用收费单中收费项目为养老保险费。2013年9月，被告阿瓦缇娜与被告鑫丰公司对涉案工程进行竣工结算，2013年9月15日，新疆华域建设工程项目管理有限公司作出《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》，建设工程造价咨询审核定案书中10#审定价为4094764.12元。被告鑫丰公司在该定案书中签章确认。2015年12月22日，被告阿瓦缇娜公司给被告鑫丰公司支付工程款204738.21元，项目详细说明备注为“10#工程余款201738.21元”。庭审中，被告鑫丰公司及原告认可被告阿瓦缇娜已支付工程款4094764.12元。另查，《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》中工程项目分析表：合同价3678000元，补充部分材料调差325608元，变更部分91156.12元。工程总造价费用表里包含安全生产、文明施工费、社会保障费。一审法院认为，本案的争议焦点之一：原告是否有权向被告要求支付工程款？本案中，新疆巴音郭楞蒙古自治州阿瓦提农场将其巴州阿瓦提农场梨春佳园10#住宅楼工程发包给被告库尔勒鑫***有限公司，虽然原告当时系被告库尔勒鑫***有限公司的项目经理，但实际上与被告库尔勒鑫***有限公司系承包关系，是该工程的实际施工人。原告主体适格。本案的争议焦点之二：原告的各项请求是否应当得到支持？原告主张被告支付原告变更部分及主材调差部分工程款656971.90元。该项请求原告认为尚有未计入决算的工程价款656971.9元，其依据的是自行委托鉴定的《工程概（预）算书》，被告未进行确认。且其提交的证据系复印件，一审法院对该项请求不予支持。原告主张被告支付其代替被告支付的工程费用135996.80元，并未提交证据予以证实，一审法院对该项请求不予支持；原告主张被告支付原告垫付的劳保统筹费105190.80元、安全生产、文明施工措施费109000元。根据《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》中工程总造价费用表里包含安全生产、文明施工费、社会保障费。原告已实际取得全部工程款，故不应当再向被告主张。原告要求被告支付逾期工程款利息，根据两被告确认的《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》中最后的工程造价为4094764.12元。被告鑫丰公司及原告认可被告阿瓦缇娜已支付工程款4094764.12元。且该工程款的领取还是原告亲自办理，原告当时作为被告鑫丰公司办理工程款事项的具体经办人，并未代表被告鑫丰公司对该工程造价提出异议。且已全部领取完毕，故原告主张支付逾期付款利息一审法院不予支持。原告主张被告支付延期开工损失赔偿费320288.64元，没有提供证据证实该损失实际造成，原告主张的损失数额也没有法律依据，一审法院对该请求不予支持。据此，判决如下：驳回原告**的全部诉讼请求。    

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对**、鑫***公司举证、质证及本院认证如下：**提供证据一、图纸会审记录、设计审查回执单、设计变更通知单，拟证实图纸变更的具体事项及图纸变更部分的工程款没有在结算审核价中显示。阿瓦缇娜公司质证意见：该证据真实性认可，证明的问题不认可，该证据只能证明对变更事项进行了通知，并未提供工程量变更的签证，该工程是否进行变更以及变更前后是否存在价差均无法证实。即使工程有变更，该工程已经经过审计结算，**当时对结算价款也均予以认可，在支付结算工程价款时，**也未提出任何异议，视为**认可结算价款中已包括了变更工程以及价差。鑫***公司对该组证据真实性和证明的问题予以认可。本院认证意见：**提供该组证据涉及到的工程变更均系2010年和2011年提出，本案涉及的工程经工程造价咨询后，正式出具《工程竣工结算审核报告书》的时间是2013年9月25日，且根据该结算审核报告书各项审核明细显示，结算审核报告书中包括了工程变更以及调差部分。另外，**提供的仅是设计变更通知单，无法证实另外有增加变更以及调差部分的款项。    

**提供证据二、录音证据一份，拟证实2021年**找阿瓦缇娜公司解决本案款项问题，阿瓦缇娜公司认可本案工程还有变更工程的部分，相应变更工程款应另外支付。阿瓦缇娜公司质证意见：对于该录音证据真实性认可，但对证明的问题不认可，因为该录音内容并没有反映出**向阿瓦缇娜公司主张过变更后增加了的相关工程价款。鑫***公司质证意见：对该证据不发表意见，因为所有的项目都是**自己承包施工的，鑫***公司并不清楚。本院对该组证据真实性予以认定，但该录音证据内容并不能准确反映出何时有增加工程量以及增加工程量的具体金额。    

**提供证据三、工程开工／复工报审表，拟证明开工日期，延期开工给**造成了损失。阿瓦缇娜公司质证意见：真实性不认可，因为项目监理机构并没有盖章确认。鑫***公司质证意见：对该证据不发表意见，因为所有的项目都是**自己承包施工的，鑫***公司并不清楚。本院认证意见：对该证据真实性予以认定，结合双方陈述，缴纳劳保统筹款后才给颁发建筑工程施工许可证，而根据**缴纳劳保统筹款及颁发建筑工程施工许可证的时间可知，延期开工其中一部分原因在**。但因双方就本案工程已进行了结算审核，视为双方就本案涉案工程以审核结算的金额为准。另外，合同只约定对材料进行调差，并未明确约定对人工进行调差，故无需再另外支付延期开工的人工工资。    

**提供证据四、对账回执和进账单复印件各一份，欲证实2011年9月，鑫***公司应该给**支付108万元，**实际收到103万元，**称5万元中扣减1.77万元是管理费和管理人员工资，剩余3万多元本来只需要再扣减1万元履约保证金，但实际上这3万多元都扣减了，其中就包括了1万元的履约保证金。阿瓦缇娜公司对该证据真实性不予认定，因为该证据系复印件，也无法证实**给阿瓦缇娜公司交付了1万元履约保证金。鑫***公司对该组证据真实性和证明的问题均予以认可。本院认证意见：对该组证据真实性予以认定，但该证据无法证实阿瓦缇娜公司收到了1万元的履约保证金。    

**提供证据五、巴建发【2011】31号文件，拟证实因为延期开工人工费由原来的50.4元变为63.79元。阿瓦缇娜公司质证意见：对该证据真实性不予认定，因为该证据系复印件，另外该证据内容只说明人工费的上限单价是63.79元，并不能证实实际人工费由原来的50.4元变为63.79元。鑫***公司质证意见：该证据和鑫***公司无关，故不发表意见。本院认证意见：对该证据真实性予以认定，但因建设工程施工合同中约定的为固定价，另外合同只约定对材料进行调差，并未明确约定对人工进行调差，故该证据无法证实应当对**的人工进行调差。    

**提供证据六、进账单原件三份，结合建筑安装工程审核结算书欲证实结算的项目和金额，结算项目里面不包括诉讼请求中要求的变更部分和调差部分的工程款。结算是阿瓦缇娜公司和鑫***公司进行的结算，在结算单上没有**的签字，所以结算无效。阿瓦缇娜公司质证意见：对该组证据真实性认可，对证明的问题不认可，2011年5月20日双方签订了《补充协议》，在《补充协议》中，双方对延期开工调差部分进行了明确约定，而且从开工、施工到最后结算以及收款都是**个人亲自去办理的。鑫***公司质证意见：该证据真实性认可，所有结算都是**去办理的，**拿着所有的结算资料要求我公司盖章称，只有盖了章才能拿上钱，我公司只是在他的结算资料上配合加盖了公章。本院认证意见：对该证据真实性予以认定，但该证据无法证实本案还需另外给**支付变更工程款以及调差工程款。    

**提供证据七、《关于梨春佳园10号住宅楼工程人员变更报告》以及质量监督登记表，欲证实鑫***公司提供给管理人员缴纳社保不是给变更后的这些人缴纳的，也不是给本案涉案工程上的人员缴纳的。阿瓦缇娜公司质证意见：对该组证据真实性认可，变更的人员也无异议。鑫***公司质证意见：这个工程其实是**以我公司名义进行的招、投标，2009年中标的时候必须要先缴纳社保，当时中标的时候确定的人员就是我公司的管理人员，人员变更是2011年**变更的，而且2011年的时候已经交工了。中标的时候劳保统筹款确实是**缴纳的，缴纳到我公司的专用账户中，由社保局统一管理，统一划走，而且当时确实是给我公司的这些管理人员缴纳的社保，因为我公司的这些管理人员就是当时这个工程上的管理人员。本院认证意见：对该组证据真实性予以认定，但该证据无法证实鑫***公司应该给**退还劳保统筹款。    

**提供证据八、对账回执原件一份、发票复印件八份、中国银行交税款凭证二份，欲证实4094764.12元相应的税款都是**缴纳的，其中包括325608元对应的税款20806元。阿瓦缇娜公司质证意见：对该组证据真实性认可，相应的发票也都已经收到，虽然双方约定325608元工程款的税费20806元由阿瓦缇娜公司承担，但在开具发票时，**并未提出承担税款一事，因为该笔税款已在最后结算时结算过了，而且**于2015年12月22日亲自领取了最后一笔款项，说明**认可结算时双方经协商税款已结算在结算款中，而且20806元税费主张也已过了诉讼时效。鑫***公司质证意见：开具发票都是**自己去办理的，我们不了解当时的情况。本院认证意见：对该组证据真实性予以认定，该组证据可证实**确实缴纳了税款，根据约定，325608元对应的税款20806元应由阿瓦缇娜公司承担。    

**提供证据九、《工程款支付申请表》原件一份，欲证实2018年12月6日，**还一直在要税款20806元。阿瓦缇娜公司质证意见：真实性认可，该申请表上没有我公司盖章，也没有我公司相关工作人员签字，没有办法证明向我公司主张过该笔税金。鑫***公司质证意见：该证据真实性认可，**欲证实的事实也属实。本院认证意见：对该证据真实性予以认定，该证据可证实**催要事实，**主张未过诉讼时效。    

鑫***公司提供证据一：新建筹【2013】2号文件、《最高人民法院关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》、巴建发【2011】31号两份红头文件以及社会保险单位缴费汇总单三份，欲证实劳保统筹实行专款专用，库尔勒市社保局从鑫***公司劳保统筹专款专用账户中对鑫***公司管理人员社保等费用一年扣一次，涉及**的工程上的人员，社保费已扣完，社保费不够用。**质证意见：文件中提到不能冻结劳保基金，这部分和本案无关，另外社保应该对我施工工程人员进行缴纳，从鑫***公司专用账户上缴纳的这部分社保不是我这个项目上人员的社保，也不在我施工范围内。阿瓦提农场质证意见：因为该部分费用**是向鑫***公司主张，故对该证据不发表质证意见。本院对该组证据真实性予以认定，对从鑫***公司专用账户上扣划劳保统筹的事实也予以认定。    

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年4月11日，巴州建设局下发的巴建发【2011】31号文件显示，人工费上限单价为每个工日63.79元。2009年12月本案涉案工程中标时需给本案案涉工程施工企业的从业人员缴纳劳保统筹款，因当时是以鑫***公司的名义招、投标，故本案工程中标后，由**施工，**及鑫***公司均认可不缴纳劳保统筹款就不颁发建筑工程施工许可证，故2011年9月23日，**依据相关文件规定按中标价或者合同总价的2.86％给巴州养老统筹站缴纳了劳保统筹款105190.8元（3678000×2.86％），劳保统筹款缴纳后，鑫***公司称劳保统筹站预留了30％后，将70％返给了鑫***公司专用账户中，对于劳保统筹的用途，**和鑫***公司均称，具体施工过程中如果返回去的70％不够用，就由施工企业提申请，然后再从预留的30％里面拨付。鑫***公司称，实际返回到鑫***公司专用账户中的劳保统筹款主要用于企业八大管理人员社保支出，但实际返回的70％不够用，但是鑫***公司也没有申请那30％，鑫***公司就自己贴钱交了。鑫***公司提交的从业人员的社保支出明细显示，2010年和2011年从鑫***公司专用账户中共计支出社保金额为91219.92元。相关文件显示，新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费按中标价或合同总价的2.86％缴纳，其中基本保险费为70％，调剂补助费为30％。2010年4月8日、2010年4月9日以及2010年4月12日的设计审查回执单以及设计变更通知单中均与工程变更有关。2011年7月，中标时确定的施工企业的管理人员进行了部分变更。工程验收资料显示2012年11月工程已完工。2011年9月28日，鑫***公司向本案涉案工程的监理方巴州智诚工程项目管理服务有限公司请求签发开工复工指令。2011年9月28日，巴州建设局下发了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。    

2013年9月15日，新疆华域建设工程项目管理有限公司作出《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》落款处有阿瓦缇娜公司和鑫***公司的签章，《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》对10号楼的审定价为4094764.12元，《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》列明的明细显示审定的4094764.12元包括了劳保统筹款、变更工程的工程款以及价差款、安全生产、文明施工费等。另外，鑫***公司2011年6月20日与**签订的《安全生产合同》第三条乙方的权利和义务第7条明确约定由**至少提取合同总价的1％作为安全生产费用，主要用于**施工人员安全教育培训、劳保配备、人员体检和保险、药品及消防器材配备、安全警示标志等，实行专款专用。本案案涉工程价款4094764.12元相应发票涉及到的税款均是由**缴纳，其中包括325608元6.39％的税款20806元也系**交纳。2018年12月6日，鑫***公司给**出具了《工程款支付申请表》，内容为“致：巴州阿瓦提农场，我方已完成梨春佳园10#住宅楼的全部施工合同量，根据补充协议规定，建设单位应支付追加工程款325608元的6.39％的税金共计20806元，现向贵单位申请支付，恳请批准”。    

二审庭审中，**称水泥和红砖是一次性预定购买，**于2011年6、7月份谈好了水泥和红砖的价格，8月份签订合同，9月份基本上预定的水泥和红砖就都已到货，另外**在二审庭审中也当庭明确，钢材也是2011年7月份预定，8月份货已送到，且6月至7月钢材的价格变化不大。    

**提供对账回执显示，2011年9月，鑫***公司给**支付了108万元，进账单显示2011年9月鑫***公司实际给**支付了103万元。**称其实际收到的103万元是从应当支付108万元中扣减管理费后，又扣减了3万多元，该3万多元中有1万元就是给鑫***公司缴纳的履约保证金，再由鑫***公司给阿瓦缇娜公司。但鑫***公司称履约保证金是**去办的，鑫***公司不知情。阿瓦缇娜公司也称未收到《建设工程施工合同》中约定的1万元履约保证金。    

为证实诉讼时效未过，**称其自工程完工后一直在找阿瓦缇娜公司主张相关款项，每次先给阿瓦缇娜公司开具发票，然后阿瓦缇娜公司再付款，而**提供的工程款发票其中一张显示开票时间为2015年12月22日。另外，**提供2018年12月6日以鑫***公司的名义出具的《工程款支付申请表》称，2018年12月6日**持此《工程款支付申请表》向阿瓦缇娜公司主张过20806元税金。**提供的录音显示，2021年**找阿瓦缇娜公司催要本案款项。    

二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。    

本院认为，本案争议焦点一、阿瓦缇娜公司是否应该给**支付变更部分及主材调差部分工程款656971.9元。就本案工程，阿瓦缇娜公司通过招投标后由鑫***公司于2009年12月16日中标，于2011年5月20日双方签订《建设工程施工合同》，而鑫***公司又于2011年6月20日与**（曾用名：薛良富）签订《工程承包合同》，阿瓦缇娜公司和鑫***公司均认可工程系**施工，工程结算事宜也是**直接与阿瓦缇娜公司对接，相关工程款也均是支付给了**，而且鑫***公司称其只是配合**在相关材料上加盖公章，故**系本案工程的实际施工人，本案中**与阿瓦缇娜公司已突破了合同相对性原则。根据2013年11月8日，鑫***公司向阿瓦缇娜公司书写的申请报告中明确写明其认可梨春家苑10号楼住宅楼经审计局审计工程价格为4094764.12元，已收到工程款3253000元，在该申请报告中明确认可尚欠工程款841764.12元未结清。故根据**提供的证据显示，虽然本案涉及工程有设计变更以及增加工程量的情况，但根据鑫***公司该申请报告可证实，鑫***公司与阿瓦缇娜公司就本案工程最终结算价为4094764.12元，该结算款来源于工程造价咨询机构的审计报告，根据该审计报告的详细明细显示，该结算款中已包括了变更设计以及增加工程量的相应工程款。而最终结算价格4094764.12元均已全部支付完毕，**也认可实际收到了4094764.12元，该结算款中已包括了变更部分的工程款，**现又主张变更部分工程款，本院不予支持。    

对于是否还需再进行调差的问题，因为阿瓦缇娜公司与鑫***公司在合同中明确约定，红砖、钢材、水泥价格波动超过投标文件均定价格6％，对超过的部分予以调差，其他材料不做调整。因为2009年12月中标后由于拆迁问题一直未施工，为此阿瓦缇娜公司与鑫***公司于2011年5月20日签订《补充协议》，在《补充协议》中写明，本案涉案工程因拆迁之后延误了正常的开工时间，故中标价与工程实际发生价格差价较大，所以双方在《补充协议》中明确约定，对于2010年1月至2011年3月期间10#住宅楼在原中标价的基础上进行调差，追加工程款325608元。综上，阿瓦缇娜公司已按约对钢材、水泥、红砖均给**进行了调差，而之后钢材、水泥、红砖均提前进行了预购，不需要进行调差，故**要求阿瓦缇娜公司支付调差工程款的诉讼请求，一审法院未支持并无不当。    

本案争议焦点二、其垫付135996.8元工程款是否应由阿瓦缇娜公司支付。**称其垫付的135996.8元包括三部分：劳保统筹105190.8元、325608元按6.29％计算的税金20806元以及应当退还的1万元履约保证金。对于105190.8元劳保统筹款是否应由阿瓦缇娜公司支付的问题，《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》中虽然规定社会保险费由阿瓦缇娜公司缴纳，如果本案劳保统筹款是阿瓦缇娜公司缴纳的，根据《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》列明的明细显示审定的4094764.12元包括了劳保统筹款，则阿瓦缇娜公司支付审定的4094764.12元时应将其已缴纳的劳保统筹款扣减。而本案中阿瓦缇娜公司未缴纳劳保统筹款，根据《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》列明的明细显示审定的4094764.12元包括了劳保统筹款，而最终结算价格4094764.12元均已全部支付完毕，**实际收到的4094764.12元就包括了劳保统筹款，故**垫付的劳保统筹款已通过支付4094764.12元工程款的方式支付给了**，故阿瓦缇娜公司不需要再重复给**支付劳保统筹款，一审法院驳回**要求阿瓦缇娜公司再支付105190.8元劳保统筹款的诉讼请求正确。    

对于**垫付税金的问题。**提供2015年12月22日给阿瓦缇娜公司开具的发票、2018年12月6日以鑫***公司的名义出具的《工程款支付申请表》中及2021年**找阿瓦缇娜公司催要本案款项的录音证据显示，**一直在向阿瓦缇娜公司催要20806元税金，故本案诉讼时效未过。因为阿瓦缇娜公司与鑫***公司在《补充协议》中明确约定325608元按6.29％计算的税金由阿瓦缇娜公司承担，但实际上却由**交付了325608元按6.29％计算的税金20806元，虽然阿瓦缇娜公司称20806元税金款经与**协商已包括在已支付的4094764.12元中，但根据4094764.12元工程款的构成显示，4094764.12元工程款中并不包括20806元税金款，故**要求阿瓦缇娜公司支付20806元税金，本院予以支持，一审未支持该请求，本院现予以纠正。    

对于1万元履约保证金问题。**无证据证实阿瓦缇娜公司收到了1万元履约保证金，故**要求阿瓦缇娜公司退还1万元履约保证金的请求，本院不予支持。    

本案争议焦点三、鑫***公司是否应该给**退还劳保统筹款。《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》中虽然规定社会保险费由阿瓦缇娜公司缴纳，这样规定的目的是避免出现阿瓦缇娜公司将劳保统筹款支付给鑫***公司或**后，鑫***公司或**将劳保统筹款挪作他用，故归根结底，劳保统筹款最终还是应该由**承担，**支付后虽然其中70％退至鑫***公司的劳保统筹专用账户中，退给鑫***公司的劳保统筹专用账户的款项也是要用于支付该工程管理人员的社保，如在工程完工时劳保统筹款有剩余，则剩余的劳保统筹款应该退还给**。实际上该笔款项也确实由社保机构自动扣划用于了本案涉案工程管理人员的劳保统筹缴纳，虽然**称2011年7月更换了部分管理人员，即使更换了部分管理人员，至工程施工完成时鑫***公司专用账户中就**缴纳的劳保统筹款的70％已使用完，**无证据证实工程完工时70％的劳保统筹款有剩余及剩余的金额，一审法院驳回**要求鑫***公司退还105190.8元劳保统筹款的请求正确。    

本案争议焦点四、阿瓦缇娜公司是否应给**支付109000元的安全生产、文明施工费。虽然《建设工程施工合同》第14页9.1第（5）项约定安全生产、文明施工费由发包方承担，但该部分约定仅是通用条款，不是专用条款，对当事人没有约束力。根据鑫***公司2011年6月20日与**签订的《安全生产合同》第三条乙方的权利和义务第7条明确约定由**至少提取合同总价的1％作为安全生产费用，主要用于**施工人员安全教育培训、劳保配备、人员体检和保险、药品及消防器材配备、安全警示标志等，实行专款专用。故安全生产、文明施工费包括在工程款中，且双方约定由**从工程总价款中拿出一定比例的费用用于安全生产、文明施工，故该笔费用本来就应由**承担。另外，根据《巴州阿瓦提农场梨春佳园小区10#楼工程竣工结算审核报告》列明的明细显示审定的4094764.12元也包括了安全生产、文明施工费，而最终结算价格4094764.12元均已全部支付完毕，**实际收到的4094764.12元就包括了安全生产、文明施工费，一审法院驳回**要求阿瓦缇娜公司支付该笔费用的请求正确。    

本案争议焦点五、阿瓦缇娜公司是否应该给**支付延期开工损失赔偿费320288.64元。虽然《建设工程施工合同》第16页11.2约定因发包人的原因不能按照协议书约定的开工日期开工，发包人要赔偿承包人因延期开工造成的损失，但该部分约定仅是通用条款，不是专用条款，对当事人没有约束力。对于阿瓦缇娜公司因拆迁导致**延期开工，由此造成的材料差价已在阿瓦缇娜公司与鑫***公司签订的《补充协议》中明确了补调差的工程款为325608元。**称由于延期开工造成人工费提高，故延期开工损失赔偿费320288.64元主要是要求阿瓦缇娜公司对人工费进行调差，因阿瓦缇娜公司与鑫***公司在合同中明确约定只对红砖、钢材、水泥这三种材料进行调差，并未明确约定对人工费提高进行调差，故**要求阿瓦缇娜公司支付人工费上涨造成的损失，本院不予支持。另外，**也无证据证实有其他实际损失，一审法院驳回**要求阿瓦缇娜公司支付延期开工损失赔偿费320288.64元正确。    

综上所述，**的上诉请求部分成立，阿瓦缇娜公司应向**支付税金20806元，**其他诉讼请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：    

一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初1114号民事判决；    

二、改判新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司于本判决生效之日立即向**支付税金20806元；    

三、驳回**其他诉讼请求。    

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    

一审案件受理费10625.41元，由新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司负担265元，**负担10360.41元；二审案件受理费21250.81元，由新疆阿瓦缇娜农业发展有限公司负担531元，**负担20719.81元。    

本判决为终审判决。    

审判长    杨钧文

审判员    赵艳萍

审判员    董攀

二〇二一年十月二十八日

法官助理    佘梦斐

书记员    吴沛敬