河北广电信息网络集团股份有限公司磁县分公司、北京天云信通科技有限公司河南分公司网络服务合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）冀04民终2824号

上诉人河北广电信息网络集团股份有限公司磁县分公司（以下简称广电磁县分公司）因与被上诉人北京天云信通科技有限公司河南分公司（以下简称天云信通公司）、原审被告河北广电信息网络集团股份有限公司（以下简称广电集团公司）网络服务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市磁县人民法院（2020）冀0427民初543号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广电磁县分公司上诉请求：一、改判逾期付款违约金自2020年1月26日开始计算（一审判决使上诉人多支付了逾期付款违约金461735元）；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定逾期付款违约金起算点自宽带服务期结束后的2018年1月1日起开始计算没有事实依据且适用法律错误。根据双方所签《互联网租赁合同》约定，付款之前双方应当对流量使用情况进行核对后以确定使用数据流量多少及付款金额。根据被上诉人当庭提交的2017年各月份“磁县公司出口流量表”显示，数据流量的核对应当由上诉人（甲方）的主管副总以及技术人员签字或盖章和被上诉人（乙方）签字或盖章。但截止被上诉人起诉之日，双方数据流量仍然未经双方责任人签字或盖章核对，双方未对数据流量核对就无法明确计算上诉人应当付款的金额，对此，被上诉人在一审庭审的主张是，上诉人公司已经将增值税专业发票于2020年1月25日抵扣，证明抵扣时上诉人公司认可了拖欠被上诉人的贷款金额为3665403元。那么付款日期应当于2020年1月25日起算。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”之规定，本案双方未约定逾期付款违约金，但经过双方对账，对付款期限作出了变更，逾期付款违约金也应当相应随之变更为2020年1月26日。一审判决认定逾期付款违约金自2018年1月1日开始起算致使上诉人多支付逾期付款违约金461735元。综上，一审判决认定逾期付款违约金起算点自2018年1月1日开始计算没有事实依据其适用法律错误。为此，为维护上诉人的合法权益，恳请法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

天云信通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

天云信通公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告服务费用3665403元及按银行贷款基准利率4倍计算的逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2015年2月15日，天云信通公司（乙方）与广电磁县分公司（甲方）签订了不少于三年协议期的第一份《互联网租赁合同》，合同约定：乙方向甲方提供互联网出口带宽，宽带使用费64000元/月/G（如市场价格行情有变动，需双方协商决定价格）；付费时间，每月10日前支付乙方上月宽带费用；付费标准，每月月底前一周，甲方双方核对流量使用图，下月10日前按流量图最高峰值结算。2016年10月19日，天云信通公司（乙方）与广电磁县分公司（甲方）又签订了合同期限为六个月的第二份《互联网租赁合同》。第二份《互联网租赁合同》根据第一份《互联网租赁合同》中约定的宽带使用费“如市场价格行情有变动，需双方协商决定价格”，将宽带使用费变更为“55000元/月/G”，并将付费标准变更为“每月5日前甲乙双方核对上月流量使用图，按流量图上第三高峰值结算”，增加质量保障“如甲方宽带用户3万户，乙方必须保证带宽在10G以上”。天云信通公司与广电磁县分公司签约后对宽带使用量及流量图采用每月互发电子邮件的方式予以确认，天云信通公司向本院诉讼主张的为2017年度广电磁县分公司所拖欠服务费用，之前服务费用双方已清结。根据天云信通公司提供的宽带使用流量图、出口流量表、双方交互邮件、43张备注“17年网络宽带服务费”票面金额共计4279053元广电磁县分公司已入账增值税专用发票、2017年6月9日至2018年11月12日广电磁县分公司备注“宽带出口费”分8次向天云信通公司支付的总额为370000元的银行转账凭证，可确认2017年度广电磁县分公司宽带使用总量为75.7G，服务费核算共计4035403元（7月实际使用12天），减去已支付的370000元，拖欠金额为3665403元。天云信通公司与广电磁县分公司签约的两份协议没有约定逾期付款违约金。广电磁县分公司8次支付370000元服务费的具体时间和金额为：2017年6月9日支付50000元；2017年6月16日支付50000元；2017年7月26日支付100000元；2017年9月11日支付50000元；2017年12月1日支付30000元；2018年2月14日支付20000元；2018年8月30日支付20000元；2018年11月12日支付50000元。截至2018年1月1日，广电磁县分公司所欠天云信通公司宽带服务费总金额为3755403元。广电磁县分公司对天云信通公司所举证据，除对其已付款370000元事实表示承认外，对其他证据的质证意见均表示不予认可。广电磁县分公司在本案中未提供任何本证或反证证据。以上为本案事实，均有相应证据在卷佐证。

一审法院认为，天云信通公司对其提出的主张所举证据，能够充分证实其与广电磁县分公司签约的两份互联网宽带服务合同已得以全面实际履行，广电磁县分公司至今仍拖欠其2017年度服务费3665403元未予支付的事实，对此，予以确认。广电磁县分公司对其所辩及对天云信通公司所举证据，未提供任何本证或反证证据，广电磁县分公司所辩及主张不能成立，不予采信。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据上述法律规定，天云信通公司诉请广电集团公司承担其分公司民事责任，事实和法律依据充分，本院予以支持。对天云信通公司的逾期付款违约金主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，依法对天云信通公司主张按银行贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金标准予以纠正，酌定为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮40%标准计付。对逾期付款违约金起算点。因天云信通公司与广电磁县分公司签约的两份《互联网租赁合同》没有约定逾期付款违约金，逾期付款违约金起算点酌定为自当年宽带服务期结束后的2018年1月1日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告河北广电信息网络集团有限公司磁县分公司、河北广电信息网络集团有限公司于本判决生效之日起十日内，共同向原告北京天云信通科技有限公司河南分公司支付宽带服务费3665403元及逾期付款违约金（以3755403元为本金基数，自2018年1月1日起算至2018年2月13日止；以3735403元为本金基数，自2018年2月14日起算至2018年8月29日止；以3715403元为本金基数，自2018年8月30日起算至2018年11月11日止；以3665403元为本金基数，自2018年11月12日起算至2019年8月19日止；以上各期利率均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮40%标准计付；以3665403元为本金基数，自2019年8月20日起至服务费支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告北京天云信通科技有限公司河南分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，上诉人广电磁县分公司对所欠被上诉人天云信通公司款项3665403元未提出异议，但对逾期付款违约金的起算时间提出异议，上诉人广电磁县分公司主张经双方对账对付款期限作出了变更，但对该主张没有提交充分证据予以证明，因此，上诉人广电磁县分公司上诉称双方对付款期限作出变更的理由不能成立，本院不予支持。故一审判决对逾期付款违约金的计算并无不当。 综上所述，上诉人广电磁县分公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费36123元，由河北广电信息网络集团有限公司磁县分公司、河北广电信息网络集团有限公司共同负担。二审案件受理费8226元，由河北广电信息网络集团股份有限公司磁县分公司承担。 本判决为终审判决。

审判长　　温永国 审判员　　段子勇 审判员　　郭晓丽

书记员　　武东美