某某、和静县新兴建筑安装有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新28民终820号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和静县。 委托诉讼代理人：***，新疆维吾尔自治区和静县和静镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：和静县新兴建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县和静镇团结路9号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 上诉人***、和静县新兴建筑安装有限公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求依法确认解除***与和静县新兴建筑安装有限公司劳动用工关系；2．请求撤销一审判决第二项，并依法改判和静县新兴建筑安装有限公司向***支付住院伙食补助费3480元（120元x29天）；3．请求撤销一审判决第三项，并依法改判和静县新兴建筑安装有限公司向***支付停工留薪期工资43800元（7200元x6个月）；4．请求撤销一审判决第四项，并依法改判和静县新兴建筑安装有限公司向***支付陪护费49400元（247元x200天）；5．请求撤销一审判决第五项，并依法改判和静县新兴建筑安装有限公司向***支付一次性伤残补助金79200元（7200元x11个月）；6．请求撤销一审判决第十项，并依法改判和静县新兴建筑安装有限公司向***支付因未签订书面劳动合同应发的双倍工资79200元及经济补偿金14400元。事实与理由：1．***与和静县新兴建筑安装有限公司之间系劳动用工关系，该事实由【2020】07045号《认定工伤决定书》、【2021】386号《工伤与职业病伤残等级评定结论通知书》、自治区（再）**2021年第8-27号《新疆维吾尔自治区工伤职工劳动能力鉴定结论书》及《工伤认定申请表》均能证明。一审判决认定***系和静县新鹏劳务施工队招录的劳务人员与事实不符。2．***的工资每月是7200元，并非是6000元／月，该事实由工伤认定申请表中的证人证言可以证实，故***主张停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算标准均应该按照月工资7200元的标准计算。3．根据医嘱，***的陪护时间是6个月，再加上***办理出院、做工伤认定、劳动能力鉴定、劳动能力再鉴定等陪护的时间远远超过了其主张的200天，该期间一直由其配偶护理，一审判决认定护理期间为29天不合理。4．因和静县新兴建筑安装有限公司未签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险，故和静县新兴建筑安装有限公司应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资79200元及经济补偿金14400元。5．一审判决依据（新人社发【2019】38号）《关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》第二条第四项规定，认定***住院伙食补助费每天为26.5元系适用法律错误。该文件规定调整范围为“2017年12月31日前已按月享受伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金的工伤人员”，并不适用于本案。住院伙食补助费应当按照***提交的判例中的120元／天计算。综上，请二审法院依法判决。 和静县新兴建筑安装有限公司辩称，***主张的住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金所涉及的标准问题，因其均未提交相应的证据，故不应予以支持。另***的月工资是6000元，并非7200元，一审判决中计算的伤残补助金和医疗补助金过高。***与我公司之间不存在劳动关系，故不应当支付双倍工资差额及经济补偿金。 和静县新兴建筑安装有限公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项、第五项至第七项，改判和静县新兴建筑安装有限公司向***支付一次性伤残补助金37870.8元，一次性医疗补助金58800元，一次性就业补助金132300元，停工留薪期工资20656.8元。事实与理由：***于2020年7月20日在和静县新兴建筑安装有限公司承建的和静县世纪花园小区旧楼改造工地做防水时不慎被电击伤。2020年11月17日被认定为工伤，2021年9月30日工伤伤残被认定为8级伤残，后经自治区劳动能力鉴定委员会再次鉴定为8级。2022年1月31日经和静县劳动争议仲裁院做出和劳人仲字（2022）1号《仲裁裁决书》，后双方均向新疆维吾尔自治区和静县法院提出诉讼，该院做出（2022）新2827民初317号民事判决书，因该判决书第三项、第五项至第七项中计算***的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及停工留薪期工资标准过高，损害了和静县新兴建筑安装有限公司的利益。请二审查明事实后依法予以改判。 ***辩称，和静县新兴建筑安装有限公司的上诉请求没有事实及法律依据，其目的是在拖延时间。***的各项赔偿请求符合法律规定，且和静县新兴建筑安装有限公司给***投保了保险，***受伤后该公司已经就保险事宜进行了理赔，且保险公司多次联系***前去办理理赔事宜。综上，和静县新兴建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．依法解除原被告双方的劳动用工关系；2．依法判令被告向原告支付医疗费28134.53元（医疗费60134.53元，扣除被告支付的32000元，还剩28134.53元未付）；3．依法判令被告向原告支付住院伙食补助费3480元；4．依法判令被告向原告支付停工留薪期工资87600元；5．依法判令被告向原告支付护理费49400元；6．依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金79200元；一次性医疗补助金59192元；一次性就业补助金133182元；7．依法判令被告向原告支付鉴定费300元；8．依法判令被告向原告支付交通费、住宿费3000元；9．依法判令被告因未与原告签订书面劳动合同应发的双倍工资79200元；10．依法判令被告向原告支付经济补偿金14400元。 一审法院认定事实：被告新兴公司承包了《和静县2019年保障性安居工程（老旧小区改造）一标段》工程，2020年7月初被告将该工程劳务违法分包给了和静县新鹏劳务施工队，该施工队为个体工商户，经营业主系**粮。2020年7月15日左右，**粮招用原告***在老旧小区改造工程工地提供劳务，工资按天结算，每天200元。2020年7月20日原告在工地干活时受伤，7月22日入住和静县人民医院，诊断为腰3椎体爆裂性骨折、腰2、3椎体左侧横突骨折、头面部软组织挫伤。住院治疗5天，支出医疗费5285.98元，医嘱建议继续住院尽快接受手术治疗。2020年7月27日-8月10日原告入住巴州人民医院治疗14天，诊断为腰3椎体压缩性骨折、腰2、3左侧横突骨折、双侧创伤性湿肺并积液。支出医疗费42867.55元。医嘱建议全休叁月，加强营养、陪护一人。2021年8月6日-2021年8月16日因椎骨内固定物取出手术入住巴州人民医院治疗10天，支出医疗费10702.81元，医嘱建议全休两月，加强营养、陪护一人。原告在巴州人民医院门诊治疗产生费用553.99元。 另查明，原告受伤后向巴州人力资源和社会保障局（简称巴州人社局）申请工伤认定。巴州人社局于2020年11月17日作出原告***属于工伤的决定书。2021年9月30日巴州劳动鉴定委员会鉴定***伤残级别为八级，支出鉴定费300元。被告对鉴定不服，经自治区劳动能力鉴定委员会最终鉴定，***伤残级别仍为八级。***因住院、复查、鉴定支出交通费1522元、住宿费191元。被告通过**粮向原告支付医疗费32000元。 ***因与新兴公司就工伤保险待遇纠纷向和静县劳动人事争议仲裁院（以下简称仲裁院）申请仲裁。仲裁院于2022年1月31日作出和劳人仲字［2022］1号裁决：原、被告均对仲裁裁决不服诉至本院。 一审法院认为，原告系和静县新鹏劳务施工队招用的人员，工资由施工队发放，并由施工队管理和安排工作任务，原告与被告不存在事实劳动关系。根据《建筑业企业资质管理规定》第十一条规定：“下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：（一）施工总承包资质序列三级资质（不含铁路、通信工程施工总承包三级资质）；（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；（三）施工劳务资质；（四）燃气燃烧器具安装、维修企业资质。”根据该条第三项的规定，和静县新鹏劳务施工队系个体工商户性质，不具备建筑业企业施工劳务资质的用工主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告将保障性安居工程的劳务分包给不具备建筑企业用工主体资格的个体劳务施工队，应由具备用工主体资格的被告承担用工主体责任。 关于原告月工资标准，其主张月工资为7200元，但未提供证据证实。劳务施工队负责人称2020年其招用工人日工资标准为200元，该院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，被告新兴公司应当向被告支付一次性伤残补助金66000元（6000元×11个月）；根据该条第二项及《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，新兴公司应当依照自治区在岗职工年平均工资88782元的标准向原告支付一次性伤残就业补助金133173元（7398.5元×18个月）、一次性工伤医疗补助金59188元（7398.5元×8个月）。根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第二条、第四条及《自治区停工留薪期分类目录（试行）》的规定并结合原告伤情，原告停工留薪期为6个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，被告应当向原告支付停工留薪期工资36000元（6000元×6个月）。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，原告应承担被告住院期间的护理费7105元（245元×29天）。根据新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅、新疆维吾尔自治区财政厅印发《关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》（新人社发［2019］38号）第二条第（四）项规定，住院伙食补助费标准为每天26.5元，原告应当向被告支付住院伙食补助费768.5元（26.5元×29天）。根据《新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定暂行办法》第二十条之规定，原告因鉴定产生的费用300元由被告承担。原告在住院治疗期间产生医疗费59410.33元，减去被告已经支付的32000元，剩余27410.33元，由被告承担。原告主张的复印费34元与工伤赔付无关联性，该院不予支持。原告主张的其余交通费500元证据不足，该院不予支持。该院依法支持了陪护人员护理费，原告所主张的住院期间陪护人员核酸检查费613.88元于法无据，本院不予支持。原告与被告不存在事实劳动关系，其主张的双倍工资及经济补偿金于法无据，该院不予支持。遂判决如下：一、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付医疗费27410.33元。二、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付住院伙食补助费768.5元。三、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付停工留薪期工资36000元。四、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付住院期间护理费7105元。五、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残补助金66000元。六、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金133173元。七、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付一次性工伤医疗补助金59188元。八、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付鉴定费300元。九、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付交通费、住宿费合计1713元。十、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为两点：1．***与和静县新兴建筑安装有限公司之间是否存在事实劳动关系；2．和静县新兴建筑安装有限公司应支付***的各项工伤保险待遇数额为多少。 关于劳动关系问题：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬。劳动关系的建立不仅要求劳动者所从事的劳动属于用人单位的业务组成部分，其还需劳动者接受用人单位的日常劳动管理，从而使双方形成较为固定的身份依附的隶属关系。本案中，和静县新兴建筑安装有限公司将案涉部分劳务分包给和静县新鹏劳务施工队，**粮作为该劳务施工队负责人，其雇佣***进入案涉工地干活。干活期间，***接受**粮的管理，劳务费亦是由**粮结算并发放。上述事实由***的当庭陈述及**粮的证人证言予以证实。由于和静县新兴建筑安装有限公司与***之间并无建立劳动关系的合意，且和静县新兴建筑安装有限公司的劳动规章制度并不适用于***，双方并不存在管理与被管理的人身隶属关系，不符合劳动关系构成的要件。一审判决认定***与和静县新兴建筑安装有限公司之间不存在事实劳动关系并无不当。对于***要求解除其与和静县新兴建筑安装有限公司之间的劳动关系，由和静县新兴建筑安装有限公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额79200元及经济补偿金14400元的上诉请求，无事实依据及法律依据，本院不予支持。 关于工伤保险待遇问题：***与和静县新兴建筑安装有限公司之间虽然不存在事实劳动关系，但是根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，和静县新兴建筑安装有限公司将案涉工程劳务违法分包给无用工主体资格的和静县新鹏劳务施工队，其对***工作过程中受到的伤害应承担工伤保险责任。根据证人**粮的证言，***劳务费为200元／天，故一审判决按照6000元／月核定其工资，并依据八级伤残标准核定其停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金66000元并无不当，本院予以确认。另，依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，和静县新兴建筑安装有限公司还应按照所在州、市上年度职工月平均工资标准，向***支付一次性就业补助金及一次性医疗补助金。一审判决由和静县新兴建筑安装有限公司按照2020年度新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资88782元的标准，向***支付一次性伤残就业补助金（18个月）133173元、一次性工伤医疗补助金59188元（8个月）并无不当，本院予以确认。对于***主张应按照其工资7200元／月核算停工留薪期工资及一次性伤残补助金的上诉意见，因其未提交证据证实该主张，故本院不予支持。对于和静县新兴建筑安装有限公司主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及停工留薪期工资计算标准过高的上诉意见，因无法律依据，本院不予支持。 关于住院伙食补助费问题：依据人力资源社会保障部《关于工伤保险待遇调整和确定机制的指导意见》中关于住院伙食补助费的确定：“省（区、市）可参考当地城镇居民消费支出结构，科学确定工伤职工住院伙食补助费标准。住院伙食补助费原则上不超过上年度省（区、市）城镇居民人均消费支出额的40％。”本案中，***住院29天，一审判决认定的住院伙食费数额768.5元未超过新疆维吾尔自治区2020年度城镇居民人均生活消费支出的40％，符合指导意见规定。一审判决适用新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅、新疆维吾尔自治区财政厅印发《关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》认定***住院伙食补助费属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人***主张其住院伙食补助费应按照120元／天计算无法律依据，本院不予支持。 关于护理费问题：***受伤后，于2020年7月28日在巴州人民医院行腰3椎体压缩性骨折经后路开复＋植骨融合椎弓根螺钉内固定术，出院医嘱建议其全休叁月，加强营养陪护壹人等。2021年8月9日，***在巴州人民医院行椎骨内固定物取出手术，出院医嘱建议其全休贰月，加强营养陪护壹人等。综上，***住院期间及出院后的合理护理天数应为179天，护理费为43855元。一审判决中仅认定了***住院期间的护理天数，未将其出院后的护理期限予以合并计算，属认定护理天数有误，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予以部分支持；和静县新兴建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初317号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九项（一、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付医疗费27410.33元。二、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付住院伙食补助费768.5元。三、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付停工留薪期工资36000元。五、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残补助金66000元。六、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金133173元。七、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付一次性工伤医疗补助金59188元。八、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付鉴定费300元。九、被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付交通费、住宿费合计1713元。）。 二、变更新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2022）新2827民初317号民事判决第四项（被告和静县新兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付住院期间护理费7105元）为上诉人和静县新兴建筑安装有限公司自收到本判决后十日内向上诉人***支付护理费43855元。 三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人***的其他上诉请求。 五、驳回上诉人和静县新兴建筑安装有限公司的上诉请求。 一、二审案件受理费共计20.00元，均由上诉人和静县新兴建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张娟娟 二〇二二年十二月二十七日 书记员　　孟　新