玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司与西安海天建筑劳务有限公司、新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新2324民初16号

原告：玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县包家店镇塔西河工业园区。

法定代表人：段芳芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈慧泉，新疆文舵律师事务所律师。

被告：西安海天建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区东仪路******。

法定代表人：何强，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨永娥，泰和泰（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王茜，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。

被告：新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河南西路**div>

法定代表人：马新会，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙新蒙，男，该公司清欠组组长。

原告玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司（以下简称鑫和公司）与被告西安海天建筑劳务有限公司（以下简称海天公司）、新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司（以下简称大陆桥公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫和公司的法定代表人段芳芳、委托诉讼代理人陈慧泉、被告海天公司的委托诉讼代理人杨永娥、王茜、被告大陆桥公司的委托诉讼代理人孙新蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫和公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付商砼款560835元；2．判令被告支付2018年11月12日起至2019年12月11日的逾期付款违约金145817元（按月利率2%计算13个月），之后的违约金付至货款付清之日止；3．判令被告承担邮寄送达费、保全费。事实与理由：2018年6月1日，原、被告双方签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告承建的玛纳斯县火车站货场改造扩建项目提供混凝土产品。合同签订后，原告按合同约定向被告累计供应混凝土产品3084方，总价款为1260935元，被告已支付700100元货款，双方对供货数量及价款进行了签字确认。2019年11月25日，被告海天公司出具书面承诺书，承诺尽快支付拖欠的剩余商砼款560835元，被告大陆桥公司项目经理黄海峰在承诺书上签字确认。同日，被告海天公司亦出具书面委托书委托被告大陆桥公司直接向原告支付剩余商砼款560835元。被告海天公司施工的玛纳斯县火车站货场改造扩建项目系大陆桥公司承建，黄海峰系大陆桥公司的项目负责人。承诺书、委托书出具后，被告一直未履行剩余货款的支付义务，故原告诉至法院，请求依法裁判。

被告海天公司辩称，本案买卖合同纠纷的被告有两个公司，存在诉讼主体不适格问题，原告主张的拖欠货款金额与实际不符，实际拖欠的货款金额是510385元，根据双方补签的合同来看，原告主张的货款应当扣减66300元税款，原告主张的违约金没有事实和法律依据，违约金应以实际损失为基础确定。

被告大陆桥公司辩称，混凝土购销合同是原告与被告海天公司签订，被告海天公司劳务承包的工程系未完工程，大陆桥公司已支付合同总价90%的劳务费，大陆桥公司已经履行了全部付款义务，冻结大陆桥公司的资金没有法律依据。

原告鑫和公司围绕其诉讼请求依法提交了预拌混凝土购销合同、承诺书、砼欠款确认单、送货单、付款明细表，被告海天公司对上述证据的真实性无异议，本院予以采信；被告海天公司和被告大陆桥公司对原告提交的保全费收据、保全裁定书的真实性无异议，本院予以采信；被告海天公司和被告大陆桥公司对原告提交的委托书不予认可，因该委托书系复印件，被告不认可，原告未提供其他证据佐证委托书的真实性，故对委托书的真实性本院不予确认；被告海天公司和被告大陆桥公司对原告提交的开票信息不认可，因开票信息系复印件，且与本案无关联性，故对原告提交的开票信息，本院不予采信。

被告大陆桥公司为证明其反驳主张提交了建设工程施工劳务分包合同、付款明细表，被告海天公司对合同及付款明细表的真实性无异议，本院予以采信。

被告海天公司未向本院提交证据。

本院经审理认定事实如下：2016年9月20日，被告海天公司与被告大陆桥公司签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定被告大陆桥公司将其承包的玛纳斯货场改扩建（二期）工程的劳务分包给被告海天公司，分包范围和内容为玛纳斯货场改扩建工程轨道、路基、桥涵、房屋、其他运营生产设备全部劳务作业内容。以业主方招标文件确认项目和批准的施工图为准。分包工作期限自2016年9月25日起至2017年9月30日止，总日历工作天数为371天。合同第17条材料、设备供应约定，（1）甲方大陆桥公司项目部根据施工图文件计算，提交主要材料供应计划数量表（具体表式见附件）；经甲乙双方确认后，由甲方物资供应部门按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付乙方海天公司；乙方及指定收料人按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量等验收签认，并认真组织好材料的卸车及堆码；如质量、品种、规格、型号不符合要求乙方应在验收时提出，甲方负责处理。（2）乙方应妥善保管甲方供应的材料、设备。如发生丢失、损坏，乙方应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失。（3）乙方应合理使用甲方供应的材料、设备，出现超供应计划情况（见主要材料供应计划数量表附件），乙方应及时提出说明报告，经甲方确认。属于乙方管理使用不当造成材料浪费，超出材料计划由乙方自行承担，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失。合同第18条劳务报酬约定，（1）本工程的劳务报酬采用固定劳务总报酬包干的方式。经甲乙双方共同测算确认的甲供主材4790714元，超出附件5中的品名、规格型号、数量部分由乙方自行负责。劳务报酬共计人民币（含税）14249847元（大写：壹仟肆佰贰拾肆万玖仟捌佰肆拾柒元整），其中不含税金报价：13834803元，税率为3%，税款为415044元。（2）除设计变更业主追加费用外，本工程的劳务报酬均为一次包死，不再调整。（3）该经济业务形成的债权不得向第三方转让或必须征得债务人书面同意后方可转让。合同还约定了质量标准、双方义务、安全防护、劳务报酬支付等其他条款。

2018年11月22日，被告海天公司与被告大陆桥公司签订补充合同一份，约定原甲乙双方签订的玛纳斯货场改扩建（二期（工程）合同编号：JLGS-2016-IQ-000048），合同标的额为14249847元，现该劳务分包合同调增949806元，合同标的额变更为15199653元（大写：壹仟伍佰壹拾玖万玖仟陆佰伍拾叁元整），其中不含税价14756945元，税金442708元，税率为3%，发票为增值税专用发票。调整后保修款为759983元（大写：柒拾伍万玖仟玖佰捌拾叁元整）。本工程的劳务报酬，均为一次包死，不再调整。原订合同其他条款不变，仍按原合同执行。未尽事宜，由双方协商确定。

上述合同及补充合同签订后，被告海天公司按合同约定提供劳务施工。被告大陆桥公司已向海天公司支付16982351元劳务报酬。

2018年6月1日，原告鑫和公司与被告海天公司签订了一份预拌混凝土购销合同，约定被告海天公司以320元/吨-430元/吨的价格向原告鑫和公司购买混凝土，商砼价格为需方工地入模价，需方应按供方的实际供货数量结算付款，付款方式为先款后货，合同第七条需方的权利义务第5项约定，需方应在每批次所购砼订货单中，指定施工现场签票人，负责签认供方提供的混凝土随车发货单，该发货单作为供方实际供应混凝土数量的结算依据。合同第十条违约责任约定，需方按合同约定支付砼货款。若逾期未能支付，则按应付金额日百分之十承担违约金，直到付清为止。合同还约定了质量标准、双方的权利义务、争议解决方式等其他条款。2018年6月25日至2018年11月11日，原告鑫和公司按合同约定将被告海天公司所购的混凝土陆续交付至被告海天公司提供劳务的玛纳斯货场改扩建（二期）工程的工地。2019年11月25日，被告海天公司的法定代表人何强分别在两张货款总金额为1260935元（1123980元＋136955元）的确认函上签名。同日，被告海天公司给原告鑫和公司出具承诺书一份，被告海天公司承诺由新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司支付的《玛纳斯货场改扩建（二期）工程》剩余劳务费用于支付段芳芳的56.0835万元商混站货款，如劳务费不足以支付，由被告海天公司自行承担。被告大陆桥公司的项目经理黄海峰在承诺书的见证人处签了名。被告海天公司已向原告支付混凝土货款700100元，剩余货款560835元（1260935元-700100元）至今未付，原告遂诉至本院。

另查明，2019年11月27日，原告鑫和公司申请保全被告大陆桥公司的账户资金支出保全费5000元。

本院认为，原告鑫和公司与被告海天公司签订的预拌混凝土购销合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。原告鑫和公司依照约定履行了供应商砼的义务，被告海天公司应当向原告支付相应的货款，被告海天公司出具的承诺书记载被告海天公司尚欠原告混凝土货款560835元，故原告要求被告海天公司支付货款560835元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于原告主张的逾期付款违约金145817元的诉讼请求。买受人应当按照约定的时间支付价款。被告海天公司未按照合同第二条约定的先款后货方式支付货款，其行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。虽然双方在合同第十条中约定“需方按合同约定支付砼货款。若逾期未能支付，则按应付金额日百分之十承担违约金，直到付清为止”，但原告鑫和公司并未提交因被告海天公司未及时付款给其造成实际损失的证据，因被告海天公司逾期付款的行为造成的损失即为占用资金期间的损失，被告认为原告主张的违约金过高，应以实际损失为基础确定，故结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，本院参照银行同期贷款利率上浮30%，从原告主张的2018年11月12日被告逾期付款之日起计算至2019年12月11日止，酌情确定被告向原告支付逾期付款违约金37517.52元（560835元×年利率4.75%/12个月×13个月×1.3），对原告要求被告支付逾期付款违约金145817元诉讼请求的合理部分37517.52元，本院予以支持。同时，被告海天公司还应从原告主张的2019年12月12日起至560835元商砼款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付商砼款的违约金。

虽然被告海天公司出具的承诺书上有被告大陆桥公司的项目经理黄海峰的签名，但黄海峰系在承诺书的见证人处签名，原告以大陆桥公司的项目经理黄海峰在承诺书的见证人处签名为由要求被告大陆桥公司承担付款责任没有法律依据。2018年11月12日的砼欠款确认单上虽有案外人王军在确认单的“需方签名”处签名，但原告未提供证据证明王军系被告大陆桥公司的工作人员代表大陆桥公司确认欠款，原告以案外人王军在确认单的“需方签名”处签名为由要求被告大陆桥公司承担付款责任亦没有法律依据。预拌混凝土购销合同是由原告与被告海天公司签订，砼欠款确认单也均由被告海天公司的法定代表人何强签名确认，承诺支付剩余560835元商砼款的承诺函也系由被告海天公司向原告出具，本案应按买卖合同的相对性确定责任主体，即由作为买受人的被告海天公司承担支付剩余560835元商砼款的责任，故对原告要求被告大陆桥公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。因被告大陆桥公司在本案中不承担责任，故对原告要求被告承担其因申请保全大陆桥公司的账户资金支出的保全费5000元的诉讼请求，本院不予支持。被告海天公司提出原告主张的商砼款应扣除66300元税款没有法律依据，本院不予采纳。原告开具增值税发票是合同约定的附随义务，被告海天公司以原告未开具发票为由拒绝履行支付商砼款的主合同义务没有法律依据，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：

一、被告西安海天建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司支付商砼款560835元；

二、被告西安海天建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司支付违约金37517.52元，并从2019年12月12日起至560835元商砼款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付商砼款的违约金；

三、驳回原告玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10866元，减半收取计5433元，邮寄送达费90元，合计5523元，由原告玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司负担833元，由被告西安海天建筑劳务有限公司负担4690元，与上述款项一并向原告玛纳斯县鑫和商砼有限责任公司付清。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。

审　　判　　员　　　闫新

二 〇 二 〇 年 五 月 九 日

书　　记　　员　　　姜雯