某某、姜勤提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁06民终989号

上诉人（一审原告）：***，男，1963年8月14日生，汉族，住烟台经济技术开发区。

委托诉讼代理人：耿国勇，山东德鼎律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：姜勤，男，1967年10月5日生，汉族，住莱阳市。

委托诉讼代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：烟台开发区正大建筑安装公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路15号。

法定代表人：郑顺基，经理。

委托诉讼代理人：朱振亭，男，1950年5月1日出生，汉族，住烟台经济技术开发区，系该公司法律顾问。

上诉人***因与被上诉人姜勤、烟台开发区正大建筑安装公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人连带赔偿上诉人残疾赔偿金、误工费、护理费共计124348元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案赔偿项目应适用城镇标准。上诉人及妻子于2016年2月在开发区天山路69号蜜橙小区15号楼一单元2104室居住，上诉人从事建筑工作，妻子在家照顾孙子。上诉人居住地村委会根据实际情况出具的相关证明，应作为认定案件事实的主要证据，一审未予采纳，错误。上诉人经常居住地居委会及物业出具的证明是2017年9月28日作出的，一审认定居住时间始于2017年9月28日错误。上诉人提交的证据足以证实上诉人在城镇居住且满一年。2.姜伟系上诉人儿子，上诉人受伤期间由其护理，姜伟2016年月平均工资5359元，2017年月平均工资为6467元。

被上诉人姜勤答辩称，1、关于伤残赔偿金误工费的赔偿标准，应当按照农村居民人均可支配收入标准计算，由于其户籍地和住所地均在农村，其提供的证据明显有瑕疵有疑点形式不合法，证明力不足，根本不足以证明其在城镇连续居住满一年以上，其主张不应得到支持。2、关于护理费的计算标准，上诉人的儿子姜伟在一审中作为上诉人的诉讼代理人出庭，姜伟并没有陈述其有工作单位，仅主张系城镇居民，要求按照城镇居民标准赔偿护理费，上述行为视为其没有工作单位，且其提供的证据也不足以证明在城镇连续居住满一年以上，因此一审判决按照农村居民收入标准作出的判决是正确的。退一步讲即便上诉人在二审中能够提供充分有效的证据证实姜伟有工作单位和收入，能证实连续在城镇居住满一年以上，由于其已经主张了按照城镇居民标准进行赔偿护理费，不能再按照其他标准作为赔偿的依据，综上所述上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人烟台开发区正大建筑安装公司答辩称，同意被上诉人姜勤的答辩意见。

一审原告***向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿原告医疗费27290元、住院伙食补助费2400元，合计29690元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为二被告连带赔偿原告医疗费27290元、住院伙食补助费2400元、误工费60000元、护理费11490.06元、营养费6000元、残疾赔偿金147156元、被扶养人生活费5171元、精神抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费3000元，合计274507.06元。

一审法院认定事实如下：位于烟台开发区奇山路与北京南路交叉口荣威名爵4S店建筑工程由被告正大公司承包施工，被告正大公司将砌体工程分包给被告姜勤。2017年4月11日上午7时，被告姜勤将原告送到工地，在室内从事砌墙工作。近10时，在搬砖过程中从架子上面摔下来，致原告受伤。

原告受伤当天到烟台业达医院住院治疗24天，支付医疗费78290.75元，其中被告姜勤支付50100元、被告正大公司支付1000元。烟台正禾司法鉴定所依法院的委托对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限、人工髋关节使用年限及每次置换费用进行鉴定，鉴定所于2018年6月11日出具正禾司鉴［2018］临鉴字第556号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人***因伤致左侧全髋关节置换术后构成九级残。伤后误工期为300日，住院期间1人护理，出院后1人护理90日，营养期为120日。人工髋关节使用年限及每次置换费用的鉴定，建议依临床实际发生或参考就诊医院出具的相关诊断证明，并结合案情综合考虑。原告付鉴定费2960元。被告姜勤、正大公司对鉴定意见不予认可，认为鉴定伤残等级过高，误工时间、护理时间、营养期也过长。其中关于误工时间原告提供了有医院出具的诊断证明，记载了原告需要休息的时间，因此应当以医院出具的诊断证明计算原告误工时间，不应该按照司法鉴定意见书300日计算。被告姜勤、正大公司未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，法院对鉴定意见书予以采纳。

原告主张自2017年4月6日开始受雇于被告姜勤，每天工资200元，每天下班后现金发放工资；其提供的原告之子姜伟与被告姜勤的通话录音中有“姜伟：这个现在我也不大了解，现在是正大雇得你你又雇的问我爸吗，对不对，姜勤：嗯对啊，你听我说我不光找你爸爸还有好几个人给正大建筑公司干活”等内容。被告姜勤主张双方系承揽关系或者工程分包关系，未提供证据证明。从被告姜勤送原告到工地的事实分析，双方存在管理、被管理关系，结合原告之子姜伟与被告姜勤的通话录音内容，法院认定原告与被告姜勤之间系雇佣关系。

关于残疾赔偿金，临清市老赵庄镇天宫庙村村民委员会出具证明载明：***于2016年2月26日在烟台经济技术开发区天山路69号蜜橙小区15号楼一单元2104室随儿子姜伟居住生活，***本人在烟台开发区从事临时建筑工作。烟台经济技术开发区福莱山街道福星居民委员会、烟台宇宏牧业管理有限公司于2017年9月28日出具证明载明：***已居住在蜜橙小区15号楼一单元2104室。上述两份证明均无负责人及制作证明材料的人员签字。蜜橙小区15号楼一单元2104室系原告之子姜伟于2015年4月份购买。法院认为，居民的居住情况应由其居住地的居委会或其他机构出具证明，故法院对原告提供的临清市老赵庄镇天宫庙村村民委员会出具证明不予采信。烟台经济技术开发区福莱山街道福星居民委员会、烟台宇宏牧业管理有限公司出具证明形式欠缺，且只能证明原告于2017年9月28日已居住在蜜橙小区15号楼一单元2104室的事实，原告提供的证据不能证明原告在事故发生前已在烟台开发区居住满一年以上，故原告主张的残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入计算，为15118元/年×20年×20%＝60472元。

关于误工费，原告主张每天工资200元，被告姜勤不予认可，原告也未提供证据证明，故按农村居民人均可支配收入计算，为15118元/年÷365天×300天＝12426元。

关于护理费，原告主张住院期间及出院后由其子姜伟护理，未提供其收入状况，也无证据证明姜伟在事故发生前在烟台开发区居住已满一年以上，故按农村居民人均可支配收入计算，为15118元/年÷365天×114天＝4722元。

关于营养费，鉴定意见书鉴定的营养期为120日，原告主张按每天50元计算无法律依据，法院不予支持。原告未提供其购买营养品的发票，故营养费酌定为3000元。

关于精神损害抚慰金，原告因伤致左侧全髋关节置换术后构成九级残，属于一般精神损害，精神损害抚慰金酌定为2000元。

原告父亲姜广瑞生于1943年2月21日、母亲王西梅生于1942年5月30日，父母育有子女四人。原、被告均认可交通费300元、被扶养人生活费5171元，法院予以认定。住院伙食补助费为100元/天×24天＝2400元。

综上，原告的合理损失为：医疗费78290.75元、残疾赔偿金60472元、误工费12426元、护理费4722元、住院伙食补助费2400元、交通费300元、鉴定费2960元、营养费3000元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费5171元，合计171741.75元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”之规定，残疾赔偿金应为65643元。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本条中的“劳务”与“雇佣”含义无本质差别，在我国的立法与司法实践中，二者的含义是相通的。本案中，被告姜勤作为雇主即劳务接受方，未能提供相应的安全条件，保证施工过程中雇员的人身安全，原告在提供劳务中受伤，故被告姜勤作为劳务接受方应赔偿原告的各项损失。而原告从事砌体作业，安全意识淡薄，对其损害的发生亦存在一定的过错，应依法适当减轻被告姜勤的赔偿责任至90%，被告姜勤应赔偿154568元，扣除被告正大公司、姜勤已付51100元，为103468元。被告正大公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”之规定，将砌体工程发包给无相应资质的个人，违反法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告正大公司应与被告姜勤承担连带赔偿责任。

综上所述，原告诉请合理部分，法院予以支持。被告姜勤主张双方系承揽关系或工程分包关系，未提供证据证明，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，一审法院于2018年7月22日判决：一、被告姜勤于判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失合计103468元（已扣除已付款项）；二、被告烟台开发区正大建筑安装公司承担连带赔偿责任。如果被告姜勤、被告烟台开发区正大建筑安装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2709元，由原告***负担1524元，被告姜勤、被告烟台开发区正大建筑安装公司负担1185元。

二审庭审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。1、上诉人一审提交了村委会证明，因没有经办人签字，对证据进行补证，证明上诉人于2016年2月份随其儿子姜伟在烟台开发区居住生活，其本人从事建筑工作，与本次事故的发生也相吻合。2、护理人员姜伟2016年11月份至2017年3月份工资表，证明姜伟于2013年6月20日在绿点（烟台）精密电子有限公司工作，其平均月工资为6997元。3、护理人员姜伟的工作单位绿点（烟台）精密电子有限公司为其缴纳社会保险缴费证明，由烟台经济技术开发区人力资源和社会保障局出具。因姜伟在一审时主张按城镇标准计算其护理费，而一审没有认定其城镇标准，二审提交工资明细及社保缴纳情况证明。被上诉人姜勤质证认为，对证据1材料本身的真实性有异议，其证明的内容也有异议，该证明落款处只有村委会主任，姓名不详的签字，没有材料制作人书写人的签字，一审也判决认定上诉人的居住情况应当由其居住地的居委会或者其他机构的证明为准，原户籍地的证明因村委会与上诉人之间有明显的利害关系，其证明内容不应采信。证据2三份工资表真实性有异议，三份材料系打印件，没有绿点（烟台）精密电子有限公司盖章确认，其内容的真实性无法确认。如果说姜伟在该单位工作，并且在上诉人受伤期间护理上诉人，那么其应当提供上诉人住院期间的姜伟的银行流水，以证实其是否护理上诉人以及姜伟的工资是否扣发。证据3的真实性没有异议，但对于其证明内容有异议，姜伟与该单位之间如果存在劳动关系，除了提供社保缴费证明之外，还应当提供双方签订的劳动合同以及工资发放的相关证明材料，仅保险费的缴纳证明，不足以证明姜伟与该单位之间存在劳动关系。被上诉人烟台开发区正大建筑安装公司质证认为，同意被上诉人姜勤的意见，工资表和缴费证明没有完税证明，5000元以上应该交税，按照以前的标准是3500元。

二审审理查明的其他案件事实同一审。

本院认为，位于烟台开发区奇山路与北京南路交叉口荣威名爵4S店建筑工程由被上诉人正大公司承包施工，正大公司将砌体工程分包给被上诉人姜勤。2017年4月11日上午7时被上诉人姜勤将上诉人送到工地，在室内从事砌墙工作，近十时许，上诉人在搬砖过程中从架子上面摔下来致伤。上述事实，本院予以确认。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，上诉人作为劳务提供者所受损害应由涉案工程承包方承担责任，接受劳务方及作为雇主的姜勤应依法承担严格责任，被上诉人烟台开发区正大建筑安装公司违法分包应承担连带责任。侵权责任法载明的过错是指行为人在从事民事活动行为时的心理状态，包含故意和过失；该过失系行为人主观上的一种心理状态，指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态，而非以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量当事人行为的一般过失，上诉人作为完全民事行为能力人，应具备提供劳务的安全常识及安全注意义务，对造成自身的损失应自担20%为宜。本院注意到，本案的情形并不适用侵权责任法第三十五条所载明仅限于个人之间的简单劳务法律关系。

最高人民法院《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的标准。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，上诉人系农村居民，庭审中，上诉人所提供的临清市老赵庄镇天宫庙村村民委员会证明，结合烟台经济技术开发区福莱山街道福星居民委员会、烟台宇宏牧业管理有限公司出具的证明，再结合商品房买卖合同登记备案回执，可以证明上诉人经常居住地及收入主要来源地均为烟台经济技术开发区，据此，上诉人所主张的残疾赔偿金应按城镇居民标准予以认定核算。根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，护理费应根据护理人员的收入状况和护理时间、护理期限予以确定，现上诉人不能提供其固定收入及实际减少的收入，而上诉人所主张的护理费证据因存有瑕疵不予认定，据此，上诉人主张的误工费、护理费也应按城镇居民标准予以认定核算。经本院审核认定，上诉人主张的赔偿赔偿金应为136048元（34012元/年×20年×20%）、误工费应为27955元（34012元/年÷365天×300天）、护理费应为10623元（34012元/年÷365天×114天）。综上，上诉人的合理损失应为：医疗费78290.75元、残疾赔偿金136048元、误工费27955元、护理费10623元、住院伙食补助费2400元、交通费300元、鉴定费2960元、营养费3000元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费5171元，合计268747.75元；被上诉人应按80%赔偿上诉人损失214998.2元，扣除正大公司、姜勤已付51100元，还应赔偿额为163898.2元。综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人***的其他上诉理由不能成立，应予驳回；原审适用法律不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初760号民事判决；

二、被上诉人姜勤于本判决生效后十日内赔偿上诉人***医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失合计163898.2元（已扣除已付款项）；被上诉人烟台开发区正大建筑安装公司承担连带赔偿责任；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2709元，由上诉人***负担542元，被上诉人姜勤、烟台开发区正大建筑安装公司负担2167元；二审案件受理费2787元，由上诉人***负担557元，被上诉人姜勤、烟台开发区正大建筑安装公司负担2230元。

本判决为终审判决。

审判长　　付景波

审判员　　刘　腾

审判员　　杨忠霞

二〇一九年五月十三日

书记员　　田欣琦