烟台市牟平区渤海工贸有限公司与烟台市萌兴园林绿化工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

烟台市牟平区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0612民初2125号

原告：烟台市牟平区渤海工贸有限公司，住所地烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处南官庄东村。统一社会信用代码：913706127286036564。

法定代表人：孙绳禄，经理。

委托诉讼代理人：王海，烟台牟平武宁法律服务所法律工作者。

被告：烟台市萌兴园林绿化工程有限公司，住所地烟台市莱山区黄海办事处埠岚村。统一社会信用代码：913706137262137859。

法定代表人：刘景林，经理。

委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。

原告烟台市牟平区渤海工贸有限公司（以下简称渤海公司）与被告烟台市萌兴园林绿化工程有限公司（以下简称萌兴公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告渤海公司的委托诉讼代理人王海、被告萌兴公司的委托诉讼代理人肖玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告渤海公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即付清原告所欠的绿化工程款2149643.18元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告立即付清工程款740969.07元，并支付原告违约金500000元，合计1240969.07元。事实与理由：2009年，被告方承包了烟台市牟平区鱼鸟河两岸景观工程（以下简称案涉工程）。被告将部分工程分包给了原告，原告借用的被告资质进行施工，建设单位将工程款均付给了被告。针对建设单位已付款部分，双方于2015年8月12日对账确认，截至当日被告尚欠原告绿化工程款360万元。同时，双方签订了《还款协议书》，约定被告分期偿付工程款，于2015年11月30日前付清，如有任意一期付款逾期，被告应支付原告违约金500000元。此后被告分期偿还了部分款项，至今尚欠原告740969.07元。因被告逾期付款，应支付原告违约金500000元。

被告萌兴公司辩称，《还款协议书》签订后，我公司共支付原告2859030.93元。另外，针对涉案工程中的部分工程完工后（其中原告负责土建部分，被告负责绿化部分），建设单位审计后确认多付工程款442200元，其中土建部分多付440320.56元，该部分应由原告承担。于是，在建设单位向被告支付涉案工程的其他部分工程款时将多付的442200元工程款予以扣除。因此，在我公司向原告支付工程款时，对原告应当承担的多付款项440320.56元也应予以扣减。因此，我公司尚欠原告工程款300648.51元。原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。

本院经审理认定事实如下：

2015年8月12日，原、被告签订了《还款协议书》。该协议书载明：截至2015年8月12日，萌兴公司欠渤海公司绿化工程款（水韵投资公司已付款项）360万元；萌兴公司应分别于2015年8月30日前、2015年9月30日前、11月30日前支付160万元、38万元、162万元，如有任意一期付款逾期，萌兴公司应支付违约利息50万元。上述《还款协议书》签订后，萌兴公司分别于2015年9月24日、2015年10月30日、2016年1月16日、2016年1月21日、2016年2月5日、2017年1月25日支付渤海公司380000元、100000元、20000元、950700元、1000000元、408330.93元，合计2859030.93元。

被告萌兴公司主张在支付原告工程款时，应扣除440320.56元，即少付440320.56元，其只需支付原告工程款300648.51元。对此，被告提交了如下证据：一、烟台水韵投资有限公司（以下简称水韵公司）出具的《说明》，载明“由于我公司根据合同额按比例支付，牟平区鱼鸟河两岸景观第三阶段工程一标段鱼鸟河主河道（北关大街—新城大街东岸）最终审定值比合同额减少，导致多拨付该工程工程款442200元。2016年1月28日，我公司拨付烟台市萌兴园林绿化工程有限公司工程款时，将前期多支付的牟平鱼鸟河两岸景观第三阶段工程一标段鱼鸟河主河道（北关大街—新城大街东岸）工程款442200元在鱼鸟河两岸景观二期工程（工商大街—南环路B区）工程款中扣除”；二、牟平鱼鸟河两岸景观第三阶段工程一标段鱼鸟河主河道（北关大街—新城大街东岸）工程（以下简称一标段东岸工程）的结算报告书（建设工程结算审核定案表），证明上述工程价款经审计进行了调减；三、水韵公司出具的一标段东岸工程付款明细表，证明水韵公司于2016年1月28日付款时将442200元多付款项予以扣除，其中原告施工的土建部分扣除了440320.56元。

原告渤海公司对被告的上述主张以及证据均不予认可，称在2015年8月12日签订《还款协议书》时，建设单位并未最终决算；从《说明》也可以看出，截至2015年8月12日，建设单位并未付清所有工程款，还应支付剩余工程款；双方对涉案工程中的3个工程段进行了合作，分别是东岸工程、西岸工程、启春段工程，在2015年8月12日签订《还款协议书》时，建设单位将东岸工程、西岸工程的工程款以及启春段工程款的80%均支付给了被告，所以《还款协议书》中的360万元欠款针对的是东岸工程、西岸工程的工程款以及启春段已付工程款的80%部分，当时建设单位尚未支付启春段剩余的20%工程款；之后建设单位将启春段剩余的20%工程款都支付给了被告，其中原告应得其中的1263879.26元，但被告至今未将该款支付原告；原告认可442200元中多付原告440320.56元，但是建设单位付款时所扣除的442200元，是从原、被告合作的启春段工程款中扣除的，所以不应在本案中扣除。原告渤海公司对上述陈述并未提供证据予以证实。被告萌兴公司对原告的上述主张不予认可，称《还款协议书》中的360万元欠款是其欠原告的所有工程款，不存在其他欠款。

本院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据本院查明的事实，能够认定截至2015年8月12日被告萌兴公司欠原告渤海公司工程款360万。后被告萌兴公司合计支付2859030.93元，尚欠原告渤海公司740969.07元。结合建设单位出具的证明、付款明细表，且原告渤海公司自认建设单位多付其工程款440320.56元，能够认定被告萌兴公司亦多付原告渤海公司工程款440320.56元。被告萌兴公司主张在支付原告工程款时扣减440320.56元，理由正当，本院予以支持。因此，被告萌兴公司应支付原告渤海公司工程款300648.51元。原告渤海公司主张440320.56元应从其他工程款中扣减，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。自2015年8月起，被告萌兴公司长期拖欠原告渤海公司工程款，且至今仍未付清，已经构成违约。按照《还款协议书》约定，被告萌兴公司应当支付违约金。被告萌兴公司长时间占用原告渤海公司应得工程款，导致原告渤海公司无法将该款投入经营活动或者用于其他用途，造成渤海公司资金占用损失。因此，根据公平原则和诚实信用原则，参照资金占用期间的利息损失情况，并考虑被告逾期还款的过错程度，来衡量本案约定的逾期付款违约金是否过高较为合理。本案中，根据被告萌兴公司约定付款、实际付款的具体情况，截至法庭辩论终结时，以利息500000元为基数推算出的利率超过中国人民银行同期贷款利率的数倍。因此，双方当事人约定的违约金500000元过分高于资金占有期间的利息损失。被告萌兴公司主张约定的违约金过高，并要求调整，理由正当，本院予以支持。综合本案案情，本院认为违约金250000元较为公平合理。对原告主张的违约金超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：

一、被告烟台市萌兴园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告烟台市牟平区渤海工贸有限公司工程款300648.51元、违约金250000元，合计550648.51元；

二、驳回原告烟台市牟平区渤海工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15968元减半收取7984元，由原告烟台市牟平区渤海工贸有限公司负担4442元，由被告烟台市萌兴园林绿化工程有限公司负担3542元；财产保全费5000元，由原告烟台市牟平区渤海工贸有限公司负担2780元，由被告烟台市萌兴园林绿化工程有限公司负担2220元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　贺洪春

二〇一七年十二月二十二日

书记员　　王定国