***与山东新奥环保科技有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁14民终2559号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，山东九公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东新奥环保科技有限公司，住所地德州经济开发区晶华路26号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：时子利，山东鑫大公律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东新奥环保科技有限公司（以下简称：新奥环保）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、被上诉人山东新奥环保科技有限公司委托诉讼代理人时子利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判，支持上诉人关于被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的请求。事实和理由：一审判决适用法律错误，被上诉人违反劳动合同约定，强令上诉人去硫化车间工作，上诉人作为××患者，无法适应工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第一项未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同补偿金。

山东新奥环保科技有限公司辩称，一审判决书认定事实清楚、证据充分。上诉人自愿与被上诉人解除劳动关系，要求经济补偿无法律依据。

***向一审法院起诉请求：判令山东新奥环保科技有限公司支付解除劳动合同经济补偿金41600元及医疗期病假工资12480元。

一审法院认定事实：原告于2002年8月16日到被告处工作，双方签订有书面劳动合同，合同期限为24年6个月，自2008年8月16日至2027年2月21日至。后原告办理停薪留职手续，不再到被告处上班。2014年7月9日原告到被告处报道。2014年7月12日，原告住院。2014年7月24日原告做右甲状腺叶切除术。2015年6月被告通知原告到硫化车间上班，原告未到单位上班。原告收到该份调岗通知后，以被告调整工作岗位、未给原告缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。原告的社会保险缴纳到2015年6月。原告为证实其主张，提交证据三份。证据一劳动仲裁裁决书一份，证明原告诉被告劳动争议案件已经过仲裁，原告起诉符合仲裁前置的法定程序。证据二是***在德州市中医院的住院病历。证明原告于2104年7月12日至2014年8月1日在德州市中医院住院治疗。所治疗疾病为甲状腺癌。原告应享有法定的医疗期，根据原告的工作年限原告应享有24个月的医疗期。证据三是被告向原告出具的职工调动通知书，证明在原告患病休息的医疗期间，被告就向原告单方发出调岗通知，将原告调到高温有毒的硫化车间工作，工种为硫化工。原告作为××患者，被告是明知的，但被告仍故意做这样的安排，实质上是逼迫劳动者提出解除劳动合同。在这种情况下，双方协商了几次，均未达成一致。原告才申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，被告应根据《劳动合同法》第三十八条和四十六条，应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金41600元。被告质证认为，对证据一的真实性无异议，但被告对仲裁书是不服的，只是没有诉权不能提起诉讼，被告不同意支付病假工资。第二被告同意和原告解除劳动关系，对仲裁第一项是认可的，对第二项是不认可的。对证据二真实性无异议。但是住院病历不是诊断书不能证实原告患有恶性××。仅仅写的××不能证明是恶性××。住院时间就是21天，要求24个月的病假工资没有事实依据。对证据三真实性无异议，但是原告所称的车间有毒，是没有事实依据，车间是清洁的，因为很多人都在这个车间工作。被告为反驳原告的主张，提交证据三份。证据一是劳动合同，证明原被告确实存在劳动合同关系。证据二是社保交费单据，共七份，从2009年至2013年原告自行承担社保费用。由被告代交。从2013年以后原告一直欠交社保费用。证明原被告之间虽有劳动合同，但是原告不在被告处上班不为被告提供劳动，社保费用也是有原告自己负担，原被告之间仅有一纸空文的劳动合同，不存在实际的劳动关系。证据三是送达通知书。时间2014年6月27日。被告给原告送达的，要求原告回单位工作，有原告的签收，但是原告没有回被告单位工作。原告质证认为，对劳动合同的真实性没有异议。劳动合同是2002签订的，但是2002年之前原告一直在被告单位前身德州宏利集团工作，原告的工龄是连续的。对被告证据二真实性无异议从2009年一直到2013年的社会保险一直是由原告交公司，公司代为交纳，对于公司应承担公司交纳部分的社保也是原告自己交纳，原告保留追究被告责任的权利。对证据三送达回执，对真实性无异议。原告收到以后回公司报道就住院治疗，就再没上班进入医疗期。一审法院认为，原告于2002年8月16日到被告处工作，2015年6月原告提出解除劳动合同。根据《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”之规定，原告应享有十二个月的医疗期。依据《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第五条：“企业职工自医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”和《山东省企业工资支付规定》第二十六条：“劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有××救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”和《关于公布德州市最低工资标准的通知》德人社[2015]15号：“德州市各县（市、区）月最低工资标准为1300元。调整后的最低工资标准自2015年3月1日起执行”之规定，被告应当支付原告医疗期内病假工资12480元。原告以被告调整工作岗位、未给原告缴纳社会保险为由提出解除劳动合同不符合《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或提供劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”规定的支持经济补偿的情形。一审法院依照《劳动合同法》第四十六条、《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第三条、依据《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》、《山东省企业工资支付规定》第二十六条、《关于公布德州市最低工资标准的通知》德人社[2015]15号之规定，判决：一、被告支付原告病假工资12480元。限判决生效后十日内付清。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。

二审期间，双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点问题为：新奥环保是否应当向***支付经济补偿金及经济补偿金的金额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，***以新奥环保调整其工作岗位，未提供劳动保护、劳动条件为由，要求新奥环保支付经济补偿金，但未提供任何证据，无法证明新奥环保存在法律规定的支付经济补偿金的情形。***对其主张举证不能，应当承担不利的法律后果，因此对其诉讼请求本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长殷玉昌

审判员杨敏

代理审判员*亮

二〇一六年十二月二十一日

书记员***