山东探路者广告有限公司与斯达克瑞（青岛）有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终1317号

上诉人（原审原告）：山东探路者广告有限公司。住所地：济南市历下区解放路30-1号7号楼10507室。

法定代表人：侯瑞泉，董事长。

委托代理人：官海青，山东盈涛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：斯达克瑞（青岛）有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区辛安街道办事处北泥村。

法定代表人：丹尼尔.奥热罗，董事长。

委托代理人：蒋安国，山东元鼎律师事务所律师。

委托代理人：王晓莉，山东元鼎律师事务所律师。

上诉人山东探路者广告有限公司（以下简称探路者公司）因与上诉人斯达克瑞（青岛）有限公司（以下简称斯达克瑞公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人探路者公司的委托代理人官海青，上诉人斯达克瑞公司的委托代理人蒋安国、王晓莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

探路者公司一审诉称：2002年10月31日，青岛天力广告有限公司（以下简称天力公司）与斯达克瑞公司签订《青岛市香港路广告媒体招商权独家买断合同》，约定由天力公司买断斯达克瑞公司在香港路上公共候车亭广告灯箱320面、公用电话亭广告灯箱87面、落地式广告灯箱128面的广告招商权，总价款500万元，买断期限9年。后斯达克瑞公司与天力公司及探路者公司协商一致，由天力公司将权利义务概括转让给探路者公司，经过三方确认，由探路者公司拥有香港路广告媒体招商权，权利期限至2014年3月1日。合同中约定如发生广告牌不能使用情况，合同履行期限应当顺延。合同履行过程中，因青岛修建地铁、政府改造所需，导致本案合同项下的广告牌被临时拆除，影响了使用。按合同约定，斯达克瑞公司应对合同履行期限进行相应顺延，但斯达克瑞公司不仅未履行顺延计算的合同义务，反而单方恶意伙同案外人和大量社会闲杂人员将已在广告牌上正常发布的广告全部毁坏，单方向探路者公司发出解除合同函的同时又向案外人盛世龙帆广告有限公司（以下简称龙帆公司）发出移交香港路广告媒体设施通知函，并将上述广告牌实际交付给他人使用。斯达克瑞公司的上述行为已给探路者公司造成了巨大的经济损失，为维护探路者公司合法权益，请求依法判令：1、斯达克瑞公司继续履行《青岛市香港路广告媒体招商权独家买断合同》，斯达克瑞公司将合同项下香港中路535面广告媒体设施交付给探路者公司使用，使用期限共计三年三个月零七天；或赔偿因斯达克瑞公司违约而给探路者公司造成的损失1000万元。2、案件受理费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）由斯达克瑞公司承担。庭审中，探路者公司明确其诉讼请求坚持要求继续履行合同，如若不能则对其损失申请评估。

斯达克瑞公司一审辩称：1、青岛市香港路广告媒体招商权独家买断合同，名义上是广告媒体招商权独家买断合同，内容却是广告媒体租赁合同，该合同内容完全符合合同法关于租赁合同的定义。2、时至今日，探路者公司仍在使用涉案部分广告媒体，双方的争议仍未最终解决。3、双方合同是否应解除，斯达克瑞公司已向山东省高级人民法院提出再审申请，应以山东省高级人民法院作出的裁决为准。

原审法院查明：一、1997年3月6日，法国SIDERGIE集团公司与青岛市人民政府签订《青岛市政广告媒体设施项目协议书》，取得在青岛市区从事市政广告媒体设施建设，并独自拥有在建设施上的广告招商权。

2002年10月31日，斯达克瑞公司（甲方）与天力公司（乙方）签订《青岛市香港路广告媒体招商权独家买断合同》：甲方在青岛市香港路设置了广告媒体灯箱，该广告媒体的所有权系甲方所有。乙方拟在该广告媒体招商权上进行独家买断。经协商达成合同如下：一、广告媒体位置：青岛市香港西路、香港中路上（中山公园至松岭路），全长约16公里。二、广告媒体形式：公共候车亭、公用电话亭上的长方形广告灯箱及落地式广告灯箱（见附图）。三、广告发布规格：118.5㎝×175㎝。四、广告媒体数量：公共候车亭广告灯箱320面，公用电话亭广告灯箱87面，落地式广告灯箱128面，共535面。广告媒体总量以530面作为计费数量。另5面属于甲方免费提供给乙方使用，使用期限与本合同其他媒体的使用期限相同，但若因青岛市规划等原因此5面中的一部分或全部变更为公益之用，甲方不另作补偿。五、广告媒体买断期限：自2003年3月1日至2012年2月28日，共计九年。非因甲方的原因使本合同项下的广告媒体未能在2003年3月1日前整体通电亮化，则以甲方实际交付全部通电亮化媒体的时间作为本合同广告媒体买断期限的起始日。双方以确认函的形式对本合同广告媒体买断期限的起始日加以签字盖章确认。六、广告媒体买断价格：九年的广告媒体买断总额为500万元。七、付款方式：合同签订之日，乙方应支付甲方全额款的20%作为定金，即100万元整；2002年12月31日前乙方应支付甲方全额款60%，即300万元；其余20%的款额100万元应于2003年1月26日前付清。如乙方的第三笔付款未能于2003年1月26日前付清，每逾期一日按未付款额的千分之五向甲方支付滞纳金。若逾期三十日乙方仍未付清全部欠款，则按本合同第八条二款一项承担责任。八、双方义务：1.甲方义务：（1）甲方负责媒体的清洗及维护。因不可抗力及政府行为造成的媒体停电或设施受损，或者因其他原因造成媒体停电，在48小时内无法修复通电的，甲方应按实际影响乙方广告发布的时间给予乙方该媒体广告发布时间上的相应顺延，甲方不做其他形式的赔偿。除以上因素外，若因媒体自身发生破损或媒体自身线路问题影响广告正常发布的，甲方应在接到乙方书面通知后48小时内通电或修复破损媒体，并按实际影响乙方广告发布的时间给予乙方该媒体广告发布时间上的相应顺延；若甲方逾期不修复，乙方有权要求甲方支付赔偿费，赔偿费的具体计算方式为每面一天赔偿50元，但全部媒体赔偿总额一天不超过200元。（2）鉴于目前在合同规定的媒体位置存在着第三者（具体名称见附件）违法设置的媒体及广告，因此甲方有义务在合同规定的租赁期限内，继续敦促青岛市政府有关部门采取措施，清除现存的和今后可能出现的属于第三者的违法广告，以维护甲乙双方共同利益。在必要情况下，甲方应合法运用法律手段。（3）在合同规定的租赁期限内，若因青岛市规划等原因需变更媒体设施的形式或媒体位置，由甲方承担费用并承担媒体设施的更新和迁移。在青岛市规划许可情况下，更新和迁移后的广告媒体的广告发布面积不得小于本合同中之规定。由于以上诸原因影响了乙方的广告发布时间，甲方应按实际发生时间补偿乙方。迁移位置不得影响乙方广告发布质量。（4）因广告设施本身发生事故而对第三者造成的任何伤害，与乙方无关。（5）香港路上的媒体灯箱应保证其正常亮度。2.乙方义务：（1）乙方应按时付款，若乙方未按合同约定于2002年12月31日前付清全额款的80%或于2003年2月26日前付清全额款，则甲方有权单方解除合同，所收定金不予退还，已收的其他租赁费退还乙方。（2）乙方负责根据《中华人民共和国广告法》及有关地方法规办理广告发布的相关审批手续。甲方有权拒绝张贴未经法定部门审批的广告画面。因广告审批手续不全等原因而给甲方造成的损失，由乙方承担。（3）乙方负责客户广告画面的设计及制作，并承担其费用。

2007年5月18日斯达克瑞公司与天力公司签订《确认函》，确认招商权买断期限的起始日期为2005年3月1日。

2008年4月16日，探路者公司、斯达克瑞公司及天力公司三方签订《补充协议》，约定自2008年3月10日起，上述合同及确认函中乙方主体（天力公司）变更为探路者公司，原合同中乙方的权利义务以及原合同已产生的应由乙方承担的权利、义务全部由探路者公司承担，乙方不再享有原合同的任何权利和义务。

二、2007年10月21日，探路者公司与案外人青岛凯翔广告有限公司（以下简称凯翔公司）签订《青岛市香港路广告媒体招商权独家买断合同》，约定探路者公司将青岛市香港西路、香港中路、香港东路上（中山公园至松岭路）的候车亭、电话亭、信息牌广告灯箱上的媒体招商权独家转让给该公司，广告媒体的数量分别为候车亭双面落地灯箱160块、电话亭单面落地灯箱88块、信息牌双面落地灯箱63块。交付时间自2008年3月18日至2011年1月1日。合同同时对付款时间、双方权利义务等进行了详细约定。此后，探路者公司（甲方）、青岛标榜传媒有限公司（丙方，以下简称标榜公司）及凯翔公司（乙方）三方签订《合同权利义务概括转让协议》，约定乙方自本合同签订之日起将原合同约定属于乙方的权利义务概括性转让给丙方。

2012年4月27日，案外人凯翔公司向探路者公司发出《关于香港路落地灯箱广告媒体诸多问题的协调函》：我司已于2012年4月23日就贵我双方签订租赁香港路落地灯箱媒体以来广告媒体存在的诸多问题向贵司发去了《关于香港路落地灯箱广告媒体诸多问题的协调函》，但未接到解决问题的回复函。

三、2010年10月23日，青岛市地下铁道公司（甲方）与斯达克瑞公司（乙方）签订《市政广告媒体设施迁移协议》：在青岛市地铁建设过程中，为支持地铁建设，针对需要对乙方已设置的市政广告媒体设施（包括公共候车亭、电话亭、信息牌等广告灯箱）进行迁移的相关事宜，经过友好协商达成一致，形成以下协议：一、涉及设施迁移的路段：南京路、香港路、文登路、火车站、振华路、夏庄路等。二、设施迁移周期：2010年11月10日至2012年10月30日。三、约定了迁移过程中双方权利义务。附件2为设施迁移施工费用预算。附件1为地铁建设需拆迁设施明细，其中香港路广告媒体布点示意图显示，香港中路从延安三路到南京路路段部分候车亭、电话亭需要拆除，底部标注“候车亭6座、电话亭5个，红框内为一期地铁要拆除设施，两年后回迁”，“两年”的“两”被改为“1”。2010年5月《地铁建设需拆除设施明细》表显示香港路拆除时间为一期拆除的候车亭灯箱数量6（世贸中心北站）为永久性拆除、6（市政府北站）为临时性拆除；电话亭5个为临时性拆除，小计为17。2010年11月《地铁建设需拆除设施明细》表显示香港路拆除时间见甲方要求，拆除的候车亭灯箱数量6（世贸中心北站，3座）为永久性拆除、重新安置，6（市政府北站，3座）为临时性拆除；电话亭5个为临时性拆除，小计为17。

2012年5月7日，青岛市城乡建设委员会向斯达克瑞公司发出《关于香港路候车亭形象及功能提升事宜的函》：斯达克瑞公司：首先对贵公司在东海路整治段候车亭改造工程中做出的贡献，表示感谢！该路段候车亭从功能及形象上有了较大提升，受到广大市民的好评。根据市委、市政府“大干300天市容环境整治行动”要求，为与香港路环境及配套设施相适应，确定对香港路候车亭进行形象和功能上全面提升改造。具体情况函告如下：一、由贵公司依据相关协议对香港路全段候车亭进行改造建设。二、香港路所涉候车亭附属广告设施经营权按双方约定执行。三、贵公司建设候车亭的清洁与维护工作，由贵公司全面负责。其下盖有建委公章。

四、2012年6月17日，探路者公司给斯达克瑞公司发出《关于香港路广告媒体现状有关问题的沟通函》一份，该函称，根据双方签订的合同，就双方签约以来的广告媒体出现的诸多问题，与斯达克瑞公司进行沟通，包括一、香港路灯箱正在面临的全面改建及更新问题，二、香港路灯箱自签约以来所出现的异常发布问题，三、香港路现存诸多违法设置的媒体问题，贵我双方在合同里已明确约定，贵公司有义务在合同规定的租赁期限内，继续敦促青岛市政府有关部门采取措施清除违法广告问题等。

2012年6月25日，斯达克瑞公司给探路者公司回函，对沟通函中提出的部分问题进行了答复，但是并未提出相应解决方案。

2012年9月17日，斯达克瑞公司给探路者公司发出解除合同通知函，称探路者公司在其毫不知情并未准许的情况下，将双方签订的合同中的全部权利义务概括转让给了标榜公司，违反了相关法律规定，亦背离了双方签订合同的初衷，致使合同已经无法履行，通知探路者公司在接到通知书之日解除合同，并自接到本通知三个工作日内，撤掉广告媒体设施中发布的所有广告画面。

根据探路者公司申请，原审法院到青岛市公安局市南分局湛山派出所调取了2014年5月15日、16日的三份询问笔录。其中2014年5月15日对相华明笔录中，相华明主张其系福汇源投资公司员工，其公司与龙帆公司签订了租赁协议，租赁香港路候车亭广告牌，但标榜传媒公司总是私自占有广告牌，其职责是每天带人巡视广告牌，“如果发现标榜传媒的人有私自占用广告牌的现象就制止他们，然后报警”。当日16时许，发现标榜传媒的人私自动用广告牌就下车制止并报案。5月16日上午对刘伟峰的笔录中，刘伟峰主张系斯达克瑞公司常务经理助理，其叙述了与探路者公司等人因香港路广告业务发生的争议。5月16日上午对王照的笔录中，王照主张系青岛盛世龙帆有限公司运营助理，“在2012年10月，我们公司从斯达克瑞公司得到了香港路自建媒体广告设施的发布权，但是因为前期斯达克瑞公司与探路者广告有限公司、标榜传媒有限公司有合同纠纷，所以我们公司在香港路上进行广告画面发布的时候经常遭到其他公司的破坏，他们会派人将我们挂上的广告图画换下来然后换上他们自己的广告画。2014年3月，我们龙帆传媒公司将香港路上的广告发布权租给了福汇源投资有限公司，他们自己找客户，我们负责制作广告画面、上画、下画。具体福汇源投资公司如何运作的我不清楚。”

五、庭审过程中，因探路者公司诉讼请求只能选择继续履行合同或者赔偿损失，不能选择两者，探路者公司主张“将广告的使用设备的期限延期。”对此，斯达克瑞公司主张“双方是租赁合同，应予以解除。双方没有再继续履行，广告媒体已经拆除无法设置”、“以前是小的广告牌，现在已经是换大的，我不可能履行原来的协议，客观上不存在延期的条件”、“涉案广告媒体已经拆除，有一部分不能设置，新设置的部分，广告媒体灯箱发生了变化，进行了升级改造，由小广告灯箱变成大广告灯箱，所以双方原来的合同也无法履行。”

探路者公司主张“原来合同签订是550多面，但是现在虽然在形状上进行了微调，但是座落和基本形状及性能是不变的，现在广告的设施仍然在使用，具备合同履行条件。”斯达克瑞公司主张“双方所签订的协议广告媒体的灯箱是有尺寸规格的，现在发布规格，其实是其两个大，已经发生根本变化。”

探路者公司主张“现在的广告牌和合同基本相似，性能坐落基本相似，如果赔偿损失的话，我们以评估价为准，申请评估。”斯达克瑞公司“候车亭在香港路，但是规格和规模已经发生变化。未履行部分租赁期限内的租赁费，可退还。”探路者公司主张“我们不同意退还。广告设施的升级，属性没有变化，是一直在改造的，但是广告设施的基本性能是没有变化的。如果要退还我们损失，也不能按照斯达克瑞公司主张的退还租赁费的标准来计算，应以在此期间的广告牌的实用价值为标准。”

回答广告媒体的数量有无发生变化时，斯达克瑞公司主张“公用电话亭已被拆除”、“候车厅现在已经全部改造升级”；探路者公司主张“设施改造，从垃圾箱到电话亭，一直在改造”。

探路者公司提交《评估鉴定申请书》，申请对涉案广告发布设施（合同中明确约定的候车亭、灯箱，香港路自中山公园至松岭路止，全长约16公里）自2012年9月1日起至2014年3月1日止期间，每天的可预期广告发布收益或者每天广告设施的使用价值（使用费或者租赁费）进行评估鉴定，以作为判案依据。

原审法院认为：（2014）青民二商终字第336号判决中已认定本案探路者公司与本案斯达克瑞公司在履行《广告媒体招商权独家买断合同》过程中，探路者公司没有直接使用广告媒体设施进行广告发布的权利，该设施的支配权及广告是否能够张贴均由斯达克瑞公司决定，因而双方当事人之间并非租赁广告设施的法律关系，而是介于租赁与许可使用广告设施之间的一种非典型的合同关系。虽合同中及双方往来函件中有关于“租赁期限、租赁物、租费”等的文字及表述，但也不足以据此认定合同性质为租赁合同。关于斯达克瑞公司是否有权解除合同问题，当事人既未约定合同解除的条款，也未禁止探路者公司将广告招商、发布权交由他人进行广告发布、经营，否则斯达克瑞公司有权解除合同的约定，探路者公司将广告发布业务转让给他人，并不违反合同约定，属于正常的商业经营行为，因而该案不适用约定解除的情形。斯达克瑞公司作为出让方，其签约目的是为了通过在广告设施上张贴广告获取收益；探路者公司作为具有广告经营资质的受让方，其合同目的是以买断的方式获得广告设施的招商权，并独家对外进行广告经营获得收益。签约后，探路者公司按约定支付了费用，而其对外进行招商经营的行为并不影响斯达克瑞公司实现获取收益的合同目的，该行为没有侵害斯达克瑞公司对广告媒体的所有权及其他权益，双方也不存在法定解除的其他情形，斯达克瑞公司主张解除合同没有事实及法律依据，不予支持。即便双方合同性质为租赁合同，斯达克瑞公司作为出租人，其也应当知道探路者公司转租的事实。根据合同约定，斯达克瑞公司对广告有审查义务，即其有权拒绝张贴未办理《户外广告登记证》的广告画面。在探路者公司提交的2012年度《户外广告登记证》中，明确载明广告发布单位是他人，斯达克瑞公司在2012年1月就应当知道广告实际发布者不是探路者公司，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第16条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，斯达克瑞公司在2012年9月份提出解除合同的诉讼请求，亦不应予以支持。探路者公司将广告发布业务转让给他人并不违反合同约定也未侵害到斯达克瑞公司的合法权益，属于正常的商业经营行为并无不当。斯达克瑞公司以探路者公司转租为由要求解除合同，没有合同依据和法律依据，最终驳回了斯达克瑞公司的诉讼请求。故在本案中，斯达克瑞公司主张本案系租赁合同纠纷，因探路者公司转租其有权利解除《广告媒体招商权独家买断合同》的抗辩不成立，原审法院不予支持。

从查明事实看，斯达克瑞公司通知探路者公司解除《广告媒体招商权独家买断合同》并将涉案广告设施交付他人使用，不符合合同法规定的法定解除的情形，合同中也未约定解除合同的条件，斯达克瑞公司单方解除合同无合同依据和法律依据，属于违约行为。此情况下，探路者公司可选择要求继续履行合同或者在合同不能履行情况下要求斯达克瑞公司赔偿损失。但本案合同属于继续性合同，重视信赖基础，要求合同当事人各尽其力实现合同目的，除给付义务外，尚有各种随附义务以维护当事人的合法权益。故探路者公司要求继续履行合同，原审法院也不予支持，理由如下。首先，探路者公司不具有直接使用广告媒体设施进行广告发布的权利，广告能否张贴是由斯达克瑞公司实施的，在斯达克瑞公司明确表示拒绝继续履行合同情况下，若继续履行合同会造成履行困难，甚至无法履行；其次，双方为发布广告发生了治安案件，双方失去了继续履行合同的基础；第三，探路者公司要求根据合同顺延因市政建设等原因造成的无法正常发布广告的时间，但从探路者公司的举证看，应当顺延天数的广告媒体只是一部分，其他部分不存在顺延天数的问题，造成合同客观上无法继续履行；第四，斯达克瑞公司无依据解除合同可通过返还费用、赔偿损失等其他替代方式解决。故探路者公司要求继续履行合同的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，因合同无法继续履行，在斯达克瑞公司对探路者公司的损失进行了赔偿的情况下，双方的独家买断合同不能继续存在，虽探路者公司无要求解除合同的诉讼请求，但双方合同应予解除。

探路者公司提出了因斯达克瑞公司违约要求赔偿1000万元的诉讼请求，并要求对其预期收益或者使用价值进行评估鉴定。原审法院认为，双方的独家买断合同只约定了因故顺延合同期间，现探路者公司要求对预期收益进行评估鉴定，超出了双方合同约定；其次，双方独家买断合同约定了买断总金额、期限，能够计算出未履行合同期间的费用，且合同约定的广告媒体设施存在变动，无法准确计算出广告媒体设施的各种参数，故对探路者公司要求对其损失进行评估的申请，原审法院不予支持。

要计算探路者公司的具体损失，首先应确定探路者公司无法正常发布广告的时间。若双方的独家买断合同正常履行，未被中断或因为其他原因顺延，独家买断合同履行的截止时间为2014年2月28日，斯达克瑞公司以落款时间为2012年9月7日的《解除合同通知函》主张解除独家买断合同，并要求探路者公司在接到通知三个工作日内撤掉广告媒体中所有广告画面。原审法院认为，双方签订的系独家买断合同，斯达克瑞公司应当保障探路者公司不受干扰地使用广告媒体设施，但斯达克瑞公司在无合同和法律依据情况下，通知探路者公司解除合同，影响了探路者公司的正常使用，且公安部门对王照的调查笔录显示，斯达克瑞公司在2012年10月就将本案争议的广告媒体设施交付给龙帆公司经营，原审法院认定2012年10月1日至2014年2月28日的期间，探路者公司未正常使用广告设施，共计516天,斯达克瑞公司应对此承担返还费用、赔偿损失的责任。探路者公司主张斯达克瑞公司发函后就将广告设施抢回并要求从2012年9月起计算天数的主张不成立，原审法院不予支持。斯达克瑞公司主张至今探路者公司还未交付广告设施，不存在顺延问题的抗辩也不成立，原审法院不予支持。

其次，双方独家买断合同第八.1款约定“因不可抗力及政府行为造成的媒体停电或设施受损，或者因其他原因造成媒体停电，在48小时内无法修复通电的，甲方应按实际影响乙方广告发布的时间给予乙方该媒体广告发布时间上的相应顺延”、“除以上因素外，若因媒体自身发生破损或媒体自身线路问题影响广告正常发布的，甲方应在接到乙方书面通知后48小时内通电或修复破损媒体，并按实际影响乙方广告发布的时间给予乙方该媒体广告发布时间上的相应顺延”、“在合同规定的租赁期限内，若因青岛市规划等原因需变更媒体设施的形式或媒体位置，由甲方承担费用并承担媒体设施的更新和迁移。在青岛市规划许可情况下，更新和迁移后的广告媒体的广告发布面积不得小于本合同中之规定。由于以上诸原因影响了乙方的广告发布时间，甲方应按实际发生时间补偿乙方”，即双方在合同中多处约定了存在影响探路者公司广告发布时间的，发布时间应“相应顺延”或“补偿”。从探路者公司提交的2010年10月23日青岛市地下铁道公司与斯达克瑞公司签订的《市政广告媒体设施迁移协议》看，因青岛市地铁建设，需要占用香港路的候车亭、电话亭，期间在2010年11月10日至2012年10月30日，有一部分永久性拆除，有一部分临时性拆除；2012年5月7日青岛市城乡建设委员会向斯达克瑞公司发出《关于香港路候车亭形象及功能提升事宜的函》显示，根据市委、市政府“大干300天市容环境整治行动”要求，对香港路全段候车亭进行改造建设。探路者公司以此主张将迁移协议的时间与政府函显示的时间相加作为应当顺延的期限；斯达克瑞公司对迁移协议认为“拆了后在原地又换了新的，只需要两三天就可以更换完毕”、“在周期内需要更新哪个就更新哪个，不是一下子全部拆除。地铁围挡现在还存在，但对候车亭广告灯箱并没有影响”；对政府函认为“是市政府整顿市容大干300天，是否影响候车亭使用与本案无关”。原审法院认为，双方的独家买断合同虽约定因城市规划等原因，相应的期限“相应顺延”或“补偿”，但探路者公司并无准确顺延的数据，结合青岛市地下铁道公司与斯达克瑞公司签订《市政广告媒体设施迁移协议》约定，部分设施为支持地铁建设永久性拆除，部分设施临时性拆除，虽设施迁移周期2010年11月10日至2012年10月30日，但不能全部顺延，2012年10月1日之后的时间包含在上述未履行合同期间内，且有“红框内为一期地铁要拆除设施，两年后回迁”中“两年”的“两”被改为“1”，原审法院酌定顺延期限为一年，且对政府函中“大干300天”的期限也包含在内。广告媒体数量以《市政广告媒体设施迁移协议》中涉及的17面为限。对探路者公司主张将《市政广告媒体设施迁移协议》与政府函中的期限相加作为顺延期限的主张不予支持；对斯达克瑞公司主张仅仅影响几天时间不应顺延的抗辩也不予支持。

双方独家买断合同9年的总金额为500万元，广告媒体总数量为530面，以此为基础可以计算斯达克瑞公司对探路者公司的应返还费用及赔偿损失的金额。合同约定每天金额应为1522.07元（500万元÷9年÷365天），故未履行合同期间的金额应为785388.13元（1522.07元×516天）。因市政建设等原因造成的顺延时间产生的金额为17819.71元（1522.07元×365天×17面÷530面）。综上，因斯达克瑞公司无故解除合同应返还探路者公司未履行合同期间和顺延期间的费用为803207.84元。独家买断合同9年的总金额500万元在2003年就给付给斯达克瑞公司，若能够正常履行合同，探路者公司能够取得适当的利润，对此可得利益损失，斯达克瑞公司应予赔偿，具体数额以上述返还费用的50%为宜，为401603.92元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、斯达克瑞（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内返还山东探路者广告有限公司费用803207.84元。二、斯达克瑞（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东探路者广告有限公司款项401603.92元。三、驳回山东探路者广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元,由山东探路者广告有限公司承担40900元，斯达克瑞（青岛）有限公司承担40900元。

探路者公司不服原审判决，上诉称：一、原审已经认定斯达克瑞公司违约的事实，按照双方合同约定，斯达克瑞公司应当承担顺延合同履行期限的义务。1、顺延合同履行期限符合合同约定且不损害斯达克瑞公司的合法权益。2、涉案合同的顺延履行时间可以计算。即便因政府原因导致少量媒体设施的使用时间不能准确确定，但对于因斯达克瑞公司于2012年9月收回媒体设施而导致探路者公司从2012年10月1日至2014年3月1日期间无法正常使用的时间是可以确定的。二、即使涉案合同存在履行困难，但原审法院对于探路者公司损失的计算方法有误，应当按照涉案媒体的市场使用价值进行评估，作为可得利益损失的依据。以合同约定的买断款总额作为计算探路者公司损失的基数不合理。合同约定的9年500万元的费用是斯达克瑞公司的收益，探路者公司的合同收益应以广告媒体设施的当年度的市场价值进行计算。因此，请求撤销原判，改判支持探路者公司原审时的诉讼请求。

针对探路者公司的上诉，斯达克瑞公司辩称：一、探路者公司的诉求之一即为如合同不能履行则要求损失赔偿，因此探路者公司对于合同不能继续履行是明知的。二、涉案合同实际上已经无法继续履行。合同履行期限已经届满，合同中部分灯箱已经永久性拆除，斯达克瑞公司已将候车亭广告灯箱交付案外人龙帆公司。三、探路者公司要求以评估方式补充其损失违反合同约定。双方合同第八条约定，如广告灯箱不能正常使用，赔偿费为每面一天50元，全部赔偿总额一天不超过200元。因此，在合同无法履行时，应当按照合同约定进行补偿。

斯达克瑞公司亦不服原审判决，上诉称：一、原审判决斯达克瑞公司应当返还探路者公司租赁费803207.84元，计算不当。本案双方争议的仅为候车亭广告灯箱的使用权纠纷，并不涉及公用电话亭和落地式广告灯箱的使用。公用电话亭和落地式广告灯箱探路者公司一直在使用，如果返还租赁费，斯达克瑞公司仅能返还320面候车亭的广告灯箱使用费。原审判决按照全部广告灯箱数量计算应当返还的租赁费用，明显超出实际应当返还的租赁费用。二、原审判决斯达克瑞公司应当赔偿探路者公司401603.92元，违反合同约定，应予撤销。双方合同第八条约定，如广告灯箱不能正常使用，赔偿费为每面一天50元，全部赔偿总额一天不超过200元。原审判决要求斯达克瑞公司按照50%的利润赔偿探路者公司的损失，没有法律与事实依据。三、案件受理费分担有误。本案诉讼标的额为1000万元，判决结果支持探路者公司120万元，仅占诉讼标的额的12%，但是却判决双方各承担50%的诉讼费，明显不当。因此，请求撤销原判第一、二项，改判驳回探路者公司原审时的诉讼请求。

针对斯达克瑞公司的上诉，探路者公司辩称：一、青岛市南区法院（2012）南商初2083号民事判决，青岛中院（2014）青民二商终336号民事判决、（2014）青民二商初字第124号民事判决确定的基本事实均是斯达克瑞公司存在诸多违约事实，不能与探路者公司解除合同。根据双方签订的合同第八条第一款约定，应按实际影响广告发布的时间给予时间的顺延。如果探路者公司无法取得涉案广告的使用权利，将会面对巨额赔偿，也会造成事后永不停止的诉讼纠纷。二、关于原审判决的诉讼费负担，符合法律规定。

本院二审过程中，（一）探路者公司提交：1、探路者公司与案外人凯翔公司《青岛市香港路广告媒体招商权独家买断合同》复印件。证明：按照该合同标准，探路者实际损失情况约为150万元。2、评估鉴定申请书（附合同复印件一宗）。申请对涉案合同中约定的广告灯箱自2012年9月1日至2014年3月1日期间每天的可预期广告收益或使用价值进行评估鉴定；并表示根据标榜公司及其关联公司与案外人签订的广告发布合同计算，涉案广告媒体每年的市场价值为1305万元，因斯达克瑞公司违约，造成应赔付1800余万的损失。斯达克瑞公司表示上述证据均与本案无关。

（二）斯达克瑞公司提交图片六张。证明香港中路、香港东路、香港西路落地式灯箱仍在探路者公司管理和使用中。探路者公司对该宗图片的真实性不予认可，表示在证据形式上无法确定证据的形成时间，无法证明证据的形成地点。

本院另查明：2012年12月26日，斯达克瑞公司向案外人龙帆公司出具《移交香港路广告媒体设施通知函》。主要内容为：斯达克瑞公司于2012年9月已将青岛市香港路上的市政广告媒体设施全部收回，自2013年1月1日起，将青岛市香港路上属于斯达克瑞公司所有的全部市政广告媒体设施提前移交龙帆公司。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、本案合同能否继续履行；二、如果合同不能继续履行，斯达克瑞公司是否应当返还探路者公司未履行部分的费用并赔偿相应损失。

一、关于本案合同能否继续履行的问题。本院认为：本案合同能否继续履行受到履行主体和合同内容两方面的影响。

从履行主体来说，首先，斯达克瑞公司已经通知探路者公司解除《广告媒体招商权独家买断合同》并将涉案广告设施交付案外人龙帆公司使用；其次，本案双方及继受主体为发布广告已发生多起治安案件。因此，在合同相对方斯达克瑞公司拒绝履行的情况下，由于本案合同作为继续性合同，双方已经失去继续履行合同的信赖基础，如继续履行会造成履行困难，甚至无法履行。

从合同内容来说，首先，根据2010年10月23日，青岛市地下铁道公司（甲方）与斯达克瑞公司（乙方）签订《市政广告媒体设施迁移协议》，部分广告媒体设施已经永久性拆除；其次，根据2012年5月7日青岛市城乡建设委员会向斯达克瑞公司发出的《关于香港路候车亭形象及功能提升事宜的函》，斯达克瑞公司已对香港路全段候车亭进行改造建设。就上述拆除、改造等变更合同内容的事宜，双方当事人未能达成如何继续履行的补充协议，因此，客观上也造成合同无法继续履行。

综合以上两个方面，原审判决解除探路者公司与斯达克瑞公司之间的广告媒体招商权独家买断合同，并无不当。探路者公司关于本案合同应当继续履行的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于斯达克瑞公司是否应当返还探路者公司未履行部分的费用并赔偿相应损失的问题。本院认为：

关于合同未履行部分的费用。2012年12月26日，斯达克瑞公司向案外人龙帆公司出具的《移交香港路广告媒体设施通知函》，表示斯达克瑞公司已于2012年9月将青岛市香港路上的市政广告媒体设施全部收回，并自2013年1月1日将上述全部市政广告媒体设施移交龙帆公司。根据上述函件内容，并未特别约定交付对象。斯达克瑞公司虽上诉主张探路者公司一直在使用公用电话亭和落地式广告灯箱，斯达克瑞公司仅应返还320面候车亭的广告灯箱使用费，并提交图片六张，欲证明香港中路、香港东路、香港西路落地式灯箱仍在探路者公司管理和使用中。但图片内容并不能直接显示广告设施的使用主体，且探路者公司对图片内容不予认可，斯达克瑞公司亦未提交其他证据予以补强，因此斯达克瑞公司关于探路者公司一直在使用公用电话亭和落地式广告灯箱，斯达克瑞公司仅应返还候车亭广告灯箱使用费的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审法院根据合同总金额、合同约定的履行期限、媒体数量和合同未履行期限等因素，综合计算得出合同未履行部分的费用为803207.84元，并无不当。

关于合同未履行部分造成的损失。首先，探路者公司上诉主张应当按照涉案媒体的市场使用价值进行评估，作为可得利益损失的依据，并向法院申请评估。但鉴于涉案媒体设施存在前述拆除、改造等变动，故即使予以评估，结果亦无法准确反映出涉案媒体当时的市场使用价值。因此，对于探路者公司的评估申请，本院不予准许。其次，涉案合同关于探路者公司是否可以就广告招商、发布权另行签订合同向他人转让并未约定，因此，探路者公司与凯翔公司另行签订《广告媒体招商权独家买断合同》，凯翔公司又将合同权利义务概括转移给标榜公司，标榜公司及其关联公司再通过广告经营获得的收益不属于斯达克瑞公司订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围。第三，截至本案二审期间，探路者公司尚未举证证明因合同未履行部分已向案外人予以损失赔偿或有案外人向其主张权利，即探路者公司是否应向案外人赔偿损失有一定的或然性因素。综合以上分析，探路者公司关于可得利益损失1000万元的上诉理由证据不足，本院不予支持。

斯达克瑞公司上诉主张根据双方合同第八条约定，如广告灯箱不能正常使用，赔偿费为每面一天50元，全部赔偿总额一天不超过200元，原审判决要求斯达克瑞公司按照50%的利润赔偿探路者公司的损失，没有法律与事实依据。本院认为：合同第八条关于赔偿费用的约定适用前提是合同正常履行情况下由于“媒体自身发生破损或媒体自身线路问题影响广告正常发布的”，而非合同履行不能情况下的损失赔偿。因此，斯达克瑞公司关于应按照合同第八条约定计算损失数额的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院按照返还费用的50%酌定可得利益损失为401603.92元，系自由裁量权的行使范畴，并无不当。

另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，原审法院综合本案具体情况，决定案件受理费由探路者公司、斯达克瑞公司分担并无不当。斯达克瑞公司关于原审判决关于案件受理费分担错误上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。探路者公司、斯达克瑞公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由上诉人山东探路者广告有限公司负担66157元，由上诉人斯达克瑞（青岛）有限公司负担15643元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　康　靖

代理审判员　　郑元文

代理审判员　　尹哲璇

二〇一六年七月二十七日

书　记　员　　贾宝群