烟台市牟平永安建筑安装工程有限责任公司、烟台大正养老服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁06民终6263号

上诉人（原审原告）：烟台市牟平永安建筑安装工程有限责任公司，住所地烟台市牟平区玉林店镇十六里头村北昆西路277号。

法定代表人：曲传汉，总经理。

委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：门戬，山东众成清泰（烟台）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：烟台大正养老服务有限公司，住所地烟台市牟平区龙泉镇官道北村西。

法定代表人：邱志国，董事长。

委托诉讼代理人：邱志闻，男，单位员工。

上诉人烟台市牟平永安建筑安装工程有限责任公司（以下简称永安公司）因与烟台大正养老服务有限公司（以下简称大正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永安公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判，支持永安公司主张工程款的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由大正公司承担。事实与理由：第一、涉案建设工程未办理工程规划手续的原因在大正公司。根据建设工程司法解释二第二条的规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。结合本案相关事实，永安公司与大正公司签署一汤一墅施工合同时，大正公司已经摘牌中标项目土地，并且与烟台市人民政府签署《国有土地出让合同》。永安公司与大正公司签署合同时已经尽到合理注意义务。但大正公司并未按照国有土地出让合同足额缴纳土地出让金，导致最终土地被政府收回，项目建设中止。昆嵛一汤一墅项目之所以最终停工，永安公司并无任何过错，应当按照建设工程司法解释二精神的规定，首先对无法办理建设工程规划审批手续的原因进行认定，并进而对合同效力进行认定。第二、即便涉案工程无效，涉案工程需要进行鉴定，一审法院未按规定向永安公司进行释明，应发回重审。即便双方所签订的建设施工合同归于无效，也并不想当然的驳回永安公司全部诉讼请求，人民法院应当依法查明相关事实，依法裁判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理，即一审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。一审法院在审理过程中，并未依法尽到释明义务，并未向负有举证责任的永安公司释明，对于涉及建设工程施工合同专门性问题有争议的，应申请鉴定而未申请的法律后果，即在建设工程施工合同无效的前提下，永安公司若不经鉴定确定工程价款的具体数额，就将承担举证不能的败诉风险。结合本案，一审法院在审理过程中，认定建设施工合同无效，却未对工程价款的数额约定不明确具体的争议性问题进行实质性处理，未结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判而是直接驳回永安公司诉讼请求，于法无据。一审法院简单粗暴处理问题的方式，也有损于司法裁判定纷止争的宗旨。

大正公司辩称，本案永安公司上诉意见焦点集中在两方面。一、本案涉及的建设施工合同是否有效及过错原因。大正公司认为合同所涉及的工程审批手续是指一系列的多项行政许可，至于工程土地及工程是从物权法角度来确认。大正公司尚未取得国有土地使用权证书，也就是说大正公司未取得相关物权，在未取得相关物权情况下，其他审批无法完成，根据相关法律规定本案施工合同无效。永安公司作为有资质的专业施工单位，对其签订合同所产生的法律后果应有明确认知，其在签订合同时就应知道合同是无效的，所以永安公司应承担相应的法律后果。二、一审法院按照法律规定向永安公司进行释明，根据一审判决和相关庭审笔录，明确显示在一审庭审中法官已经要求永安公司明确对涉案工程造价是否申请鉴定，永安公司明确坚持其诉讼主张，不要求司法鉴定，故此一审按照相关法律规定确认事实和适用法律没有错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法判定并支持大正公司的答辩意见。

永安公司向一审法院起诉请求：1.判令大正公司偿还工程款4000000元及利息3595222.22元（暂计至2018年8月31日），同时从2018年9月1日起至大正公司实际付款之日止，仍以工程款4000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的肆倍计付利息至款清之日。2、本案诉讼费、保全费由大正公司承担。诉讼中增加诉讼请求：判令解除双方之间签署的《一汤一墅项目施工合同》，判令永安公司对大正公司位于牟平区龙泉镇官道北村西1#、2#、7#A、7#B建筑物折价、变卖或拍卖后所得价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权。

一审法院经审理认定事实如下：大正公司原名称为烟台大正置业有限公司。2013年10月15日，永安公司与烟台大正置业有限公司签订《一汤一墅项目施工合同》，该合同的部分内容为：“发包人：烟台大正置业有限公司承包人：永安公司……一、工程概况工程名称：一汤一墅商住项目工程地点：牟平区龙泉镇官道北村西。工程内容：1#、2#、7#A、7#B楼除发包人分包外的图纸范围内的土建、安装总承包建筑面积：以上工程约4000平方米。结构类型：框架结构资金来源：自筹二、工程承包范围承包范围：建筑、安装工程施工图纸工作内容，不包括发包人发包分包的分项工程（详见发包人分包项目明细表）。承包方式：本工程采取包工期、包质量、包安全的方式由承包人施工总承包。三、合同工期……五、合同价款金额（大写）：一期工程约伍佰万元（500万元人民币）（以实际结算价为准）……第三部分专用条款……26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程由乙方垫资至工程竣工，甲方支付乙方进度款及工程结算款等必须以现金或转账支票方式支付，不得抵押房产。……33.竣工结算（1）工程主体封顶后一个月内付至工程造价的75%，竣工验收并结算定案后2个月内付至工程造价的90%（结算定案必须在施工单位结算报送甲方之日起一年内完成）；余工程造价的10%留作保修金……”该份合同落款处加盖了“烟台大正置业有限公司”和“大正公司”的印章，并有“邱志闻”签字。大正公司对该份合同中的盖章及签字的真实性表示不确定，并提出鉴定，但承认与永安公司之间存在涉案工程，且认可与其之间就涉案工程签订合同，但表示暂时找不到合同，无法提交。永安公司向一审法院提交了一份2017年4月5日签订的《协议》，该《协议》的内容为：“甲方：永安公司乙方：大正公司甲乙双方因乙方（甲方）承建甲方（乙方）龙泉镇”一汤一墅“项目工程，双方就其工程款支付达成如下协议：一、该工程工程款合计约400余万元，该工程现暂定400万元作为付款金额，最后以甲乙双方审计后的决算为准。二、以上工程款乙方承诺在2017年10月30日前支付。三、该工程现因乙方未按进度款支付工程款，已经停工，如乙方准备再开工建设，甲方承诺配合乙方办理政府建设相关部门的质检等手续。四、乙方如在本协议约定时间内未支付相关工程款，乙方自2014年1月1日起按银行同期贷款利率的肆倍支付利息给甲方。本协议一式贰份，双方各持一份，与原合同具同等效力。未尽事宜，协商解决。本合同自双方代表签字并加盖公章之日起生效。合同订立地点：烟台市牟平永安建筑公司办公室。甲方：加盖了公司印章和法人代表印章。乙方：加盖了大正公司印章并有邱志闻签字。”大正公司对该《协议》中加盖的印章及签名的真实性不确定，申请鉴定，但其在庭审中又表示因缺少建筑行业专业知识而误解，导致其影响决策，属于重大误解，才签订了2017年4月5日的协议，在一审法院要求其提供其保存的签订的协议时，其称不知道能否提交，亦表示内容与永安公司提交的《协议》不知道是否一致。涉案工程永安公司未施工完毕。

庭审中，一审法院要求永安公司明确其对涉案工程造价是否申请鉴定，其明确表示坚持按照2017年4月5日签订的《协议》中的内容主张400万元工程款。永安公司认为该协议第一条载明该工程工程款合计约400万元，暂定400万元作为付款金额指的是目前已经施工部分的工程款的结算金额，双方已经就结算金额达成了一致，应当按照该协议约定的金额、时间、利率约定进行付款，而协议中约定的最后以甲乙双方审计后的决算为准，指的是双方当时协议的系待大正公司的工程款到位之后继续施工至工程完工后，其他部分的结算金额以最后的审计决算为准，并非指的是本案约定的已经施工的部分，其认为关于工程款的结算已经达成了新的债权债务关系，应当按照协议履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。大正公司对此不予认可，主张《协议》第一条清楚列明工程款合计约400万元，该工程现暂定400万元，结合该条前后的词意和真实的事实，已完成的工程款没有确定，该条亦清楚列明最后以双方审计后的决算为准。

另查涉案土地由其通过公开拍卖竞价方式取得，并与烟台市国土资源局签订烟台-01-2013-0336号《国有建设用地使用权出让合同》，且于2013年12月3日获得烟台市人民政府烟政土【2013】4175号《关于烟台大正置业有限公司使用国有建设用地的批复》，但在2016年8月31日烟台市人民政府作出烟政土【2016】4050号《关于撤销烟台大正置业有限公司（现更名为烟台市大正养老服务有限公司）国有建设用地使用权批文并解除《国有建设用地使用权出让合同》的通知》，解除了2013年12月3日签订的烟台-01-2013-0336号《国有建设用地使用权出让合同》，并撤销烟政土【2013】4175号批文。双方在庭审中均表示涉案土地已被国土资源局收回，涉案工程在双方签订合同进行施工时未取得相关的施工许可资质。烟台市大正养老服务有限公司主张涉案合同无效，且永安公司存在过错，而合同约定系永安公司垫资施工至工程竣工，而本工程在框架封顶后擅自停工，系永安公司违约。烟台市大正养老服务有限公司对《协议》中约定的利息亦提出异议，主张该利息约定实际具有违约金性质，且该违约金的约定明显过高，属于可以法定降低的范围。

一审法院认为，永安公司提交的《一汤一墅项目施工合同》系2013年10月15日签订，而烟台市人民政府于2013年12月3日作出《关于烟台大正置业有限公司使用国有建设用地的批复》，且庭审中双方均认可涉案工程施工时未取得相关许可，故《一汤一墅项目施工合同》应属无效。在合同无效的情况下，永安公司要求解除合同，于法无据。本案争议的焦点在于永安公司提交的2017年4月5日《协议》能否作为结算工程价款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。这里的工程价款结算，顾名思义，即对工程价款的具体金额进行结算。《协议》中明确载明“约400余万元”、“暂定400万元”、“最后以甲乙双方审计后的决算为准”，故双方对于工程价款的数额约定不明确具体，而双方均已认可涉案工程所在土地已被收回，涉案工程亦未完工、亦未验收，且涉案合同无效，双方工程价款结算的基础法律关系已发生变更。综上，永安公司坚持按照《协议》内容要求烟台市大正养老服务有限公司支付400万元工程款，于法无据，一审法院不予支持，则以工程款为前提所主张的利息等其他诉讼请求，亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回永安公司的诉讼请求。案件受理费64966元、保全费5000元、公告费300元，均由永安公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本案二审立案后，永安公司向法庭提交书面工程造价鉴定申请书，申请二审法院委托专业机构对涉案项目1号、2号、7号A、B楼其已完工部分工程，按照双方施工合同约定的计价标准进行造价鉴定。大正公司不同意，永安公司二审提交的工程造价鉴定申请，根据相关证据显示及一审庭审情况及一审判决，其在一审中就应该申请，而永安公司在法庭明确释明的情况下拒绝申请，其二审申请不能作为新证据的申请确认，我方不同意。

一审期间，对应否按照2017年4月5日签署的协议约定的工程款的数额作为结算标准时，双方对此已经产生实质性争议，永安公司要求以该协议约定为准，大正公司支付工程款400万元，但是大正公司不予认可，认为该协议明确载明了双方最后以审计为准，不同意按照该协议约定支付400万元，在此情况下一审法院先后两次征询永安公司是否对工程造价进行鉴定意见时，永安公司均坚持应依照双方签署的协议中约定的条款要求大正公司支付工程款项。对此，二审中永安公司予以认可，对一审法院的征询，其确实坚持按照协议主张权利。

2013年10月15日双方签订涉案施工合同时，大正公司尚未取得涉案土地的使用权，双方签署该协议的时间早于大正公司于2013年12月3日与国土部门签订的出让合同及市政府批复用地之前，对该事实双方均无异议。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案中，双方当事人签订《一汤一墅项目施工合同》之时，大正公司尚未取得涉案项目国有土地使用权证，涉案项目亦未取得建设规划等许可手续，且涉案工程所在土地已被收回，据此一审法院认定双方所签订的施工合同无效，于法有据，并无不当。在双方对2017年4月5日签订的《协议》部分关键条款产生实质性争议的情况下，永安公司坚持依据该协议约定，要求大正公司支付工程款，则永安公司未尽到举证义务，且一审法院两次征求永安公司是否对工程价款申请司法鉴定时，永安公司均予以拒绝，故一审法院已经依法对永安公司尽到释明责任。故一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决驳回永安公司的诉讼请求，于法有据，判决结果并无不当。永安公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人烟台市牟平永安建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64966元，由烟台市牟平永安建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　王家国

审判员　　陈晓彦

二〇二〇年二月二十六日

书记员　　张　筱