中国工商银行股份有限公司海阳支行、烟台市城新建筑开发有限公司等民事执行复议执行裁定书

山东省烟台市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）鲁06执复12号

复议申请人（异议人）:中国工商银行股份有限公司海阳支行，住所地：山东省海阳市海政路59号。

负责人：李永平，行长。

委托诉讼代理人：纪文军，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙楠，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

申请执行人：烟台市城新建筑开发有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区环山路3号润利大厦3层。

法定代表人：邢新强，总经理。

委托诉讼代理人：项明，男，该公司员工。

被执行人：海阳市军创置业发展有限公司，住所地：山东省海阳市凤城街道金域蓝湾售楼处。

法定代表人：单成国，总经理。

复议申请人中国工商银行股份有限公司海阳支行（以下简称工行海阳支行）不服山东省海阳市人民法院（以下简称海阳法院）作出的(2021)鲁0687执异55号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

海阳法院查明，烟台市城新建筑开发有限公司（以下简称城新建筑公司）与海阳市军创置业发展有限公司（以下简称军创置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，海阳法院于2018年9月12日作出（2018)鲁0687民初2851号民事判决：由被告军创置业公司于判决生效之日起十日内支付原告城新建筑公司工程款3052256.72元及利息1104109.15元。因军创置业公司到期未履行生效法律文书所确定的义务，故城新建筑公司于2018年10月19日向海阳法院申请执行。海阳法院于2019年4月3日立案执行，案号：（2019)鲁0687执672号。2019年7月2日，海阳法院依法查封军创置业公司位于金域蓝湾小区留岛5号房产，城新建筑公司对该房产的查封系首封。

另查明，海阳法院于2020年11月13日作出（2020）鲁0687民初4787号民事判决：由被告孙同彬、修学菊于判决生效之日起30日内偿还原告工行海阳支行借款本金488693.46元，利息102440.93元；被告军创置业公司对上述款项承担连带清偿责任。因孙同彬、修学菊、军创置业公司到期未履行生效法律文书所确定的义务，故工行海阳支行于2021年2月5日向海阳法院申请执行。海阳法院于2021年3月2日立案执行，案号：（2021）鲁0687执450号，2021年4月12日海阳法院轮候预查封金域蓝湾小区留岛5号房产。因双方当事人达成和解协议，申请执行人工行海阳支行申请撤回执行，海阳法院于2021年3月25日裁定终结执行。2021年4月13日，上述案恢复执行，案号：（2021）鲁0687执恢212号，并于2021年9月6日拍卖金域蓝湾小区留岛5号房产（海房证度假区字第2×**），成交价为925500元。房产拍卖成交后，工行海阳支行以该房产已经预抵押担保为由，向海阳法院提出其对该房产享有优先受偿权。海阳法院执行中查明，2007年3月5日，（2021）鲁0687执450号案中的申请执行人工行海阳支行与被执行人孙同彬、修学菊签订《个人购房借款／担保合同》1份，由孙同彬用网签购买军创置业公司开发的位于海阳市金域蓝湾小区留岛5号房产作预抵押担保。

海阳法院认为，工行海阳支行与孙同彬、修学菊针对金域蓝湾小区留岛5号房产签订的预抵押担保，实际是预购商品房预告登记，不同于民法典中的预告登记。预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记，保护的是债的请求权，而非现实物权，因此不同于抵押权登记，预购商品房抵押权预告登记并非设立担保物权的行为，所以工行海阳支行对该房产不享有优先受偿权。孙同彬和修学菊系（2021)鲁0687执450号案件的当事人，异议人工行海阳支行以其二人的购房人请求权阻却城新建筑公司的执行行为，不属其提异议的范畴，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，海阳法院裁定：驳回异议人工行海阳支行的异议请求。

工行海阳支行向本院复议请求：撤销海阳法院（2021)鲁0687执异55号执行裁定；裁定申请执行人对海阳市金域蓝湾小区留岛5号房地产拍卖价款享有优先受偿权，就本复议申请举行听证。事实与理由：一、原裁定对案件事实认识错误。原裁定认为，“工行海阳支行与孙同彬、修学菊针对金域蓝湾小区留岛5号房产签订的预抵押担保，实际是预购商品房预告登记，不同于民法典中的预告登记。”原裁定以上认定错误。商品房买卖预告登记和抵押预告登记是两个不同的预告登记，原裁定把两个预告登记混为一体，是错误的。商品房买卖预告登记的本登记是不动产转移登记，预告登记的权利人是购房人，义务人是开发商。抵押预告登记的本登记是不动产抵押登记，权利人是抵押权人（借款合同的出借人），义务人是购房人（借款合同的借款人）。两种预告登记截然不同。《民法典》第221条第一款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”按以上的法律规定，买卖协议引起的不动产转移登记或其它协议引起的其它不动产物权登记，都可以申请预告登记。所以转移登记、抵押登记或其它登记都有本登记与预告登记。二、在特定的条件下，预告抵押登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，有明确的司法解释规定。本案事实完全符合相关司法解释的规定，申请执行人依法享有优先受偿权。原裁定无视该司法解释的存在，不仅不适用该司法解释，也没有对不适用的理由做出解释。1、预告登记权利人享有优先受偿的规定。2020年12月31日最高人民法院发布的《关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第52条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”2、本案的事实完全符合该规定。在本案中，相关事实的发生时间如下：2007年3月5日，申请执行人与孙同彬、修学菊到不动登记部门办理了抵押预告登记。2013年1月25日，金域蓝湾社区留岛5号房首次登记（当时称初始登记）。2020年12月31日，最高人民法院发布《关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》，2021年1月1日起施行。在本案中，申请执行人于2007年3月5日办理预告登记，开发商于2013年1月25日办理首次登记（初始登记）。由于案涉房没有办理转移登记，没有过户到孙同彬名下，无法办理正式抵押登记，故本案的抵押预告登记尚未失效。结合民法典担保制度解释第52条第一款规定和本案事实，应当依法认定申请执行人对金域蓝湾社区留岛5号房拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，应当认定申请执行人在金域蓝湾社区留岛5号房的抵押权已于预告登记之日2007年3月5日设立。

本院查明的案件事实与海阳法院查明事实一致。

另查明，2021年11月3日，海阳法院执行实施法官对复议申请人委托诉讼代理人做笔录，通知复议申请人系轮候第三封，且为预告抵押，按照相关规定，对涉案房产不应享有优先受偿权。

本院认为，城新建筑公司作为申请执行人的执行案件对涉案房产的查封系首封，复议申请人作为申请执行人的执行案件对涉案房产轮候查封。海阳法院在复议申请人作为申请执行人的执行案件中拍卖涉案房产，复议申请人对海阳法院执行实施部门在该案中认定预告抵押不应享有优先受偿权提出书面异议，应将复议申请人作为申请执行人执行一案有关当事人列为异议案的当事人。而海阳法院异议裁定将城新建筑公司作为申请执行人的执行案件有关当事人列为本案当事人，主体错误。复议申请人以对涉案房地产拍卖款享有优先受偿权为由，对于海阳法院执行实施部门对案款的分配提出异议，应依法定程序进行救济，不属于执行异议审查的范围，海阳法院予以审查不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款、第十二条及第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销山东省海阳市人民法院（2021）鲁0687执异55号执行裁定；

二、发回山东省海阳市人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈善乐

审判员　　张玉涛

审判员　　门　伟

二〇二二年三月十五日

书记员　　王　洁