烟台市城新建筑开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终5118号

上诉人（原审被告）：烟台市城新建筑开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环山路**润利大厦**。

法定代表人：邢新强，总经理。

委托诉讼代理人：于海洋，广东金桥百信（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，广东金桥百信（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1977年8月28日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。

被上诉人（原审原告）：**，男，2012年1月24日出生，汉族，烟台外国语实验学校三年级学生，住址同上。

法定代理人：**（系**之母），女，1977年8月28日出生，汉族，住址同上。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：林宇南，山东旭冉律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙涛，山东旭冉律师事务所律师。

上诉人烟台市城新建筑开发有限公司（以下简称城新建筑公司）因与被上诉人**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城新建筑公司上诉请求：1.判令撤销（2021）鲁0602民初2789号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《劳务合同》无效系事实认定和法律适用错误。上诉人与滕建光签订的《劳务合同》中约定的内容为木方供应（实质为买卖合同）和防水人工（实质为承揽合同），依据《存根》中记载，支付滕建光木方供应费为1129669.69元、防水人工费为501557.84元（未扣除维修费），因此《劳务合同》实际上的主要内容为木方供应，而木方供应部分的合同实质为买卖合同，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效的情形。本案中滕建光提供的防水人工仅仅是提供劳务，并不包括防水材料等，被上诉人的诉讼请求中除去木方供应费也是仅包括防水人工费，因此本案中关于防水人工的合同性质更符合承揽合同的特征，一审法院直接认为《劳务合同》无效无任何法律依据。二、一审法院认定“滕建光承包的珠玑小区涉案工程已施工完毕并交付，上诉人应据实结算劳务费”无事实及法律依据。滕建光承包的珠玑小区涉案工程并未交付，根据《民法典》第七百九十九条规定：建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，现珠玑小区尚未竣工验收合格，更未进行交付。一审法院认定的涉案工程交付，明显与事实不符。本案未到合同约定的付款节点，不应支付存根中的款项。《民法典》第六百二十八条第一款规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款”；第七百八十二条第一款规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬”。在上诉人与滕建光签订的《劳务合同》中明确约定了支付期限即“拨款根据工程进度和工程质量验收文件，工程全部验收合格后，以房屋抵顶的形式支付相应工程款”，现滕建光施工的涉案工程伴山壹号已竣工验收，但珠玑小区目前尚未竣工验收合格，未达到合同中约定的上诉人应付款节点。而整个工程竣工验收是能够预见的，且上诉人作为承包人鉴于工程款的支付进度与工程竣工验收决算项相挂钩，因此对工程竣工验收决算亦是积极促成的，并且被上诉人亦未举证证明上诉人怠于主张其对发包人的工程债权。即使防水人工部分认定为建设工程施工合同无效，根据建设工程司法解释第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此即使合同无效，法院也应当依据合同约定的工程价款支付时间依法裁量。三、一审法院认为《存根》系上诉人为被上诉人出具的且载明的数额具体明确，因此认定是对滕建光生前施工工程的核算，系事实认定错误。首先，《存根》上明确载明数额是个约数，并非如一审法院认定的数额具体明确，该《存根》仅是滕建光施工工程的预算单，还需要被上诉人与上诉人就实际完成工程量进行决算后，出具双方认可的决算单。现因珠玑小区工程并未进行竣工验收决算，也未形成数额具体确定的决算单，一审法院不应依据《存根》载明的约数来认定滕建光施工工程的具体核算数额。其次，上诉人已向一审法院提交了案外人孙青海实际完成的工程量对账单和收款收据予以证明滕建光未施工的工程量，已完成了主张工程量减少的举证责任，被上诉人并未提交证据证明滕建光在珠玑小区B地块2#、3#楼实际完成的防水工程量。一审法院不应在未确定滕建光实际工程量的基础上以一个不确定约数来认定上诉人应当实际支付的工程款。第三，根据合同约定，滕建光需要完成珠玑小区B地块2#、3#的全部防水工程，但其突然去世前只完成珠玑小区B地块2#、3#楼地下车库的一遍防水工作（少部分处完成了二遍防水），上诉人只能委托案外人孙青海代替滕建光完成对2#、3#楼防水的维修施工。而地下车库总的防水费用为266992元，上诉人支付给了第三人孙青海车库地面防潮层的二遍防水施工费用为120700元，即上诉人应支付给滕建光珠玑小区2#、3#楼的人工费用为146292元。四、一审法院认定利息从2020年12月31日起计算无法律依据。根据法律规定，利息从应付款之日开始计付。本案根据双方的合同约定，应付款之日为“提供所有工程量发票，拨款根据工程进度和工程质量验收文件，工程全部验收合格后”。现被上诉人既未提供已支付的工程款发票，同时涉案工程珠玑小区未竣工验收合格。因此，一审法院认定的利息起算时间无任何法律依据。综上，上诉人认为一审法院对于本案的事实认定和适用法律均为错误的，特提出上诉，请求二审法院依法发回重审或查清事实后依法改判。

**、**辩称：请求二审人民法院依法维持一审判决。第一，本案的一审判决判项为上诉人支付相应的欠款数额，该欠款数额与2018年上诉人出具的存根及结算单数额一致，故一审判决确定的数额合法有据。而且该数额一审法院也明确落实上诉人，是否能够确定珠玑工程的修理费，上诉人答复无法确定该修理费。故该判决的数额不影响如后续真的产生修理费，上诉人可另行主张相应的权利。第二，关于支付的时间。本案关于伴山壹号的工程，双方有明确的约定，上诉人在一审中也明确该工程已通过综合验收，故被上诉人要求上诉人支付剩余工程款符合合同的约定。关于珠玑的工程，双方没有约定具体的付款时间，被上诉人在一审中也认可该工程滕建光施工完毕后，已经交付给上诉人，而且该施工的时间为2014年，结算单的出具时间为2018年。故在2021年被上诉人要求支付该工程款符合法律规定，与合同的约定也能够相互印证，第三，关于工程款支付的方式。一审法院对此做过调解，但被上诉人不认可抵顶房屋的面积、座落、单价等，上诉人和被上诉人对此无法达成一致。被上诉人有权要求支付相应的欠款数额。而且从双方2018年出具的存根及对账单来看，双方合同在履行的过程中也并非全部都以顶房的方式出现。故上诉人主张在本案中必须接受指定的房屋抵顶没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，被上诉人同意一审法院的判决，一审适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。

**、**向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告欠款544779.33元及利息51969.68元（利息以544779.33元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年12月26日计算至实际付清之日，暂计算至2020年12月18日为51969.68元）；2.本案诉讼费和保全费由被告承担。

一审法院认定事实：滕建光与滕顺平、轩玉霞系父子、母子关系。滕建光与**于2004年3月8日登记结婚，婚后于2012年1月24日育有一子**。滕建光于2016年2月20日去世。滕顺平、轩玉霞于2020年12月22日出具放弃继承债权声明书，放弃其对本案债权的继承权。被告第三分公司系被告下属不具有法人资格的分支机构，现已注销。

滕建光生前承包了烟台市伴山壹号6#、7#、8#楼和珠玑小区B地块2#、3#楼的木方供应及防水施工工程。滕建光与被告于2014年5月25日就伴山壹号6#、7#、8#楼工程签订了劳务合同，约定6#、7#、8#楼防水工程自2014年5月5日开工至2014年10月15日竣工，本工程按滕建光完成的实际工程量进行结算，拨款根据工程进度和工程质量验收文件，工程全部验收合格后，以房屋抵顶的形式支付木方材料款及防水工程款。该合同落款签章处有滕建光及被告项目经理荣宏伟的签字。双方就珠玑小区B地块2#、3#楼的工程未签订书面合同。上述两项工程，滕建光均已施工完毕并交付，伴山壹号工程已竣工验收完毕，珠玑小区总承包工程尚未竣工验收。

2014年12月23日，滕建光与被告第三分公司签订了房屋抵顶协议，约定被告第三分公司将伴山壹号3#-2-402房屋抵顶给滕建光用以支付滕建光在伴山壹号6#、7#、8#楼和珠玑小区B地块2#、3#楼供应木方所发生的材料款和防水施工的人工费，该抵顶的房屋面积、价格均以总公司抵顶给三分公司的价格标准为准，当所有的材料费和防水施工的人工费足够支付房款时，被告第三分公司协助滕建光办理房屋相关的过户手续，购房时相关费用由滕建光承担。该协议落款处加盖了被告第三分公司的印章并有荣红军的签字及滕建光的签字。

2018年12月25日，被告项目经理荣宏伟为原告出具了存根，载明伴山壹号工程人工费234565.84元，已支付171686元，尚欠62879.84元；珠玑小区工程人工费尚欠253642.40元，具体维修费未扣；伴山壹号工程材料款550313.60元、珠玑小区工程材料款579356.09元，尚欠228257.09元；总金额结存（约数）为544779.33元。

被告在庭审中主张存根中明确表明未扣除珠玑小区维修费，因总承包工程未竣工验收，无法明确具体费用，且维修费是持续发生的，因滕建光与案外人孙青海共同完成了2、3号楼防水工作，滕建光与案外人孙青海需与其公司对账确认各自负责防水工作的维修费。滕建光去世后，案外人孙青海代替其完成了珠玑小区B地块2#、3#楼的后期防水工作，产生施工费120700元，该费用应从存根中被告欠付的费用中扣除，因此其尚欠滕建光的欠款为424079.33元，并提交了工程量对账单及收据各一份。原告对上述证据的真实性和证明内容均不认可，认为该证据为被告自行制作，不能证明被告为原告出具的工程量对账单包含第三人的工程款。被告在庭后提交的代理词中又主张维修费已实际发生且数额确定，维修费即案外人孙青海的施工费用。

2020年12月31日，原告针对本案诉请向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，但调解未果。2021年3月4日，一审法院正式立案，进入本案诉讼。

2021年1月5日，一审法院依原告的诉前财产保全申请，作出(2021)鲁0602财保7号民事裁定书，裁定：冻结被申请人烟台市城新建筑开发有限公司在银行账户内的存款61万元，冻结期限为1年；或查封其相应价值的财产。查封动产的期限为2年，查封不动产的期限为3年。

一审法院认为，（一）本案中，滕建光自被告处承包涉案工程，进行防水施工及木方供应，双方形成建设工程施工合同关系，而非劳务合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。滕建光在诉讼前已去世，其父母自愿放弃对本案至债权的继承，两原告作为其第一顺序法定继承人主张本案债权，主体适格。

（二）滕建光作为不具备建设工程施工资质的自然人，其与被告在2014年5月25日就涉案伴山壹号工程签订的劳务合同，因违反了国家法律法规的禁止性规定，一审法院依法认定无效。但滕建光完成了涉案伴山壹号工程的施工并竣工验收，被告应向滕建光支付相应的劳务费。涉案珠玑小区总工程虽尚未竣工验收，但滕建光承包的工程已施工完毕并交付，被告亦应据实结算劳务费。被告主张涉案珠玑小区尚未全部竣工验收合格，未到合同约定的付款节点，其不应支付工程款的辩解，缺乏依据，一审法院不予采信。

（三）经双方对账，被告出具的存根中确认欠付滕建光款项544779.33元，该款项至今未支付的事实清楚。现两原告请求判令被告支付欠款544779.33元的请求，理由正当，一审法院予以支持。存根系被告为原告出具的，存根载明的数额具体明确，可以认定是对滕建光生前施工工程的核算，被告关于存根总额因维修费未扣除而系约数，不能作为双方结算的直接依据的抗辩理由，缺乏依据，一审法院不予采信。被告主张存根中包括案外人孙青海的施工费用，明显与常理不符，且被告提交的工程量对账单及收据无法体现案外人孙青海的施工工程与涉案工程相关，故被告关于对账存根中包含了案外人孙青海的施工费用，应予扣除的辩解，一审法院不予采信。被告庭审中主张维修费尚未实际发生，在庭后提交的代理词中又主张维修费已实际发生且数额确定，维修费即案外人孙青海的施工费用，前后矛盾，一审法院不予采信。关于具体的维修费，被告可待证据充分后，另案主张权利。关于原告诉请的利息，虽然被告于2018年12月25日出具了对账存根，但因双方并未明确约定付款额度、付款时间和利息标准，故对原告诉请的利息，一审法院依法支持原告自2020年12月31日起按2020年12月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算的利息，超出部分的请求，一审法院不予支持。被告关于应以工程竣工结算之日作为利息起算点的抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院不予采信。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告烟台市城新建筑开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告**、**欠款544779.33元及利息（以544779.33元为基数，自2020年12月31日起至实际给付之日止，按2020年12月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；二、驳回原告**、**的其他诉讼请求。如果被告烟台市城新建筑开发有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9767元，减半收取为4884元，由原告**、**负担425元，被告烟台市城新建筑开发有限公司负担4459元。诉前财产保全费3570元，由被告烟台市城新建筑开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：珠玑小区Ｂ地块二号三号楼及地下车库的建设工程施工专业分包合同一份，是2018年6月15日荣宏伟与孙青海签订的建设工程施工专业分包合同；工程施工日志四本。以上证据拟证明：滕建光未完成珠玑小区二号三号楼的全部防水工作，孙青海代替滕建光完成了小区二号三号楼的后期防水工作。上诉人通过顶房（海阳凤城祥和小区八号楼××号、504号及六号小棚）支付了孙青海的全部施工费用，包括孙青海代替滕建光完成的，施工费用120700元。被上诉人提出以下质证意见：1、该证据不属于二审当中的新证据。2、对其真实性无法查证，对其证明内容与本案的关联性均不认可。在一审法院依法认定的关于结算即名称为存根的内容中珠玑工程的结算工人部分有明确的日期为2018年的1月26日，数额为26万余元。关于材料部分，实际上根据合同的约定以及一审查明的事实，双方是送的木方，数额为22825.09元。所以上诉人现在提出的与第三人签订的合同日期为2018年6月份，不涉及到木方，仅涉及到人工，故该人工费与在结算单当中明确日期的人工费即2018年的1月26日的人工费并不相互冲突。第二，从结算单出具的对象来看，是由上诉人项目经理出具给被上诉人个人的，荣宏伟出具给本案的被上诉人的在该结算当中仅应计算被上诉人的工程量及相应的价款和支付的数额，根据常识和常理，也不可能把相应的别人的工程款以及顶房的情况记载在向被上诉人出具的结算单中，该结算当中的数额包括已顶房的房屋数额，该房屋数额经一审查明双方均无异议，也与本次庭审中上诉人主张的抵顶给他人的房屋数额无关。故在本案中，上诉人现在主张2018年的6月份其他人的施工以及施工款支付的情况与本案没有关联性。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据和陈述，可以确认滕建光承包了涉案工程并与上诉人签订《劳务合同》，双方形成建设工程施工合同关系。虽因滕建光不具备建设工程施工资质，双方签订的合同无效，但涉案工程已完工并交付，被上诉人作为滕建光的第一顺序法定继承人有权向上诉人主张相关债权。上诉人项目经理荣宏伟为被上诉人出具的存根载明总金额结存为544779.33元，双方当事人对于该存根的真实性均无异议，该存根可以作为定案依据。上诉人主张该存根中的工程款包含了案外人孙青海施工的费用，但其提交的证据不足以充分证实该主张。对于存根中载明的维修费，现上诉人亦不能提供充分证据证实实际发生的维修费用，该扣项上诉人可待证据充分后，另案主张。综上，一审法院判令上诉人支付被上诉人欠款544779.33元及相应利息，事实清楚，并无不当。

综上所述，上诉人城新建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9248元，由上诉人烟台市城新建筑开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二一年八月十六日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠