潍坊天创置业有限公司、某某市水处理工程有限公司潍坊分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终1537号 上诉人（原审原告）：潍坊天创置业有限公司，住所地：山东省潍坊高新区胜利东街398号潍坊软件园。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**市水处理工程有限公司潍坊分公司，住所地：山东省潍坊高新区北海花园小区4号楼2号。 负责人：**，经理。委托诉讼代理人：***，山东通昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**市水处理工程有限公司，住所地：山东省**市夏甸镇湖滨路57号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东通昌律师事务所律师。 上诉人潍坊天创置业有限公司（简称潍坊天创）、**市水处理工程有限公司潍坊分公司（简称**水处理潍坊公司）、因与被上诉人**市水处理工程有限公司（简称**水处理）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0791民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊天创上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费全部由**水处理潍坊公司、**水处理承担。事实和理由： 一、一审法院存在程序违法。(一)、**水处理潍坊公司于2021年11月17日提交补充证据即鉴定材料而**水处理潍坊公司放弃质证的情形下，一审法院以“对于鉴定人员当庭对鉴定数额进行的调整，因该鉴定调整依据的是原告提交的补充证据和现场勘验，但该现场勘验被告并未参加，亦不是在法院组织下的现场勘验”为由，对案涉工程造价的重新调整不予采纳系程序违法。本案中，**水处理潍坊公司向一审法院补充提交的证据资料作为鉴定材料，一审法院在2021年11月17日9：00-9：33分的庭审中已经经过了质证，庭审过程中**水处理潍坊公司要求在庭后七个工作日内提供质证意见(详见2021年11月17日庭审笔录第3页)。**水处理潍坊公司当庭不予质证要求庭后提交质证意见，**后未提交质证意见视为**水处理潍坊公司放弃质证，应视为对鉴定材料的认可，而一审法院对该组证据不予认定明显属于程序违法。(二)、一审法院在鉴定人员当庭明确鉴定意见书存在错误的情况下，仍然以错误的鉴定意见书作为事实认定依据属于程序违法。**水处理潍坊公司补充提交的鉴定资料**水处理潍坊公司放弃质证权利，视为认可该组鉴定资料的真实性，基于该组鉴定材料鉴定机构又进行了现场复核。现场复核后，鉴定机构发现其出具的鉴定意见书存在错误。在2021年12月8日的庭审中，鉴定人员出庭接受询问时已经明确表示一审判决所依据的鉴定意见书存在明显错误，且错误数额巨大。一审法院在***定意见存在巨大错误的情况下，应当根据《最高人民法院证据规定》第四十条的规定重新委托鉴定或者进行补充鉴定，一审法院在**水处理潍坊公司补充鉴定材料且鉴定人员出庭作证时明确鉴定意见存在巨大的数额错误情形下，未通知鉴定机构补充鉴定明显属于程序违法。 二、一审存在基础事实认定错误。(一)、一审审理过程中，**水处理潍坊公司在征得一审法院同意的情况下，向鉴定机构山***工程咨询有限公司提交了庭审时所补充的证据，且鉴定机构也是在接到一审法院的通知后为确保鉴定意见的准确性再次对现场进行了勘验，该现场勘验鉴定机构也通知过**水处理潍坊公司，**水处理潍坊公司不参加系其自动放弃权利，而一审法院以“该现场勘验被告并未参加，亦不是在法院组织下的现场勘验”明显属于认定事实错误。(二)、一审法院判令**水处理潍坊公司**水处理潍坊公司于判决生效后一个月内支付**水处理潍坊公司超付工程款1156876.67元(18452065.6元-17145378.93元-149810元)，属于认定事实错误。一审庭审中，鉴定人员在**水处理潍坊公司发问时，已对鉴定造价重新进行了调整，其中共计下调鉴定造价为726389.82元，争议部分为89454.23元。而一审法院无视鉴定人员在出庭作证时当庭对鉴定造价进行的调整，仅依据鉴定机构之前出具的宏嘉鉴定(2021)10号造价鉴定意见书与《关于(2021)鲁0791法鉴字136号“潍坊天创置业有限公司与**水处理工程有限公司潍坊分公司、**水处理工程有限公司”建设工程合同纠纷一案鉴定意见书质疑的回复函》，认定工程造价为17145378.93元，并以此作出了错误的判决，明显属于认定事实错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。一审法院应当结合本案全部证据，依法裁判。本案中，在**水处理潍坊公司依法补充鉴定材料而**水处理潍坊公司放弃质证且鉴定人员在出庭作证时当庭对鉴定造价进行的调整的情形下，一审法院对鉴定人员的证人证言应依法予以采纳，并对案涉工程造价依法予以调整(17145378.93元-726389.82元=16418989.11元)，从而作出公平公正的判决，即认定**水处理潍坊公司向**水处理潍坊公司支付超付工程款1883266.49元(18452065.6元-16418989.11元-149810元)。另，**水处理潍坊公司在一审中交纳的鉴定费180000元也应由一审法院依法裁判由败诉方**水处理潍坊公司负担。 **水处理潍坊公司、**水处理辩称，一、**水处理潍坊公司与潍坊天创之间建设工程施工合同纠纷已经经过山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院和本院的审判，在执行过程中达成执行和解并履行完毕，潍坊天创向省高院申请再审后又撤回再审申请，潍坊天创又起诉要求返还工程款，违反了民事诉讼一事不再理的原则，请求法院裁定驳回潍坊天创的起诉。**水处理潍坊公司与潍坊天创之间仅发生了建设工程施工合同关系，因此产生的争议工程款纠纷已经由山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院和本院两审判决，判决生效后在执行过程中达成执行和解并履行完毕，潍坊天创按审判监督程序提起再审申请后又撤诉，双方之间该纠纷已经穷尽一切法律途径而终结，潍坊天创又起诉要求返还工程款，其诉讼标的实质上都属于建设工程施工合同关系产生的工程款纠纷，显然与（2017）鲁0791民初1567号判决内容重复，如果法院支持其诉讼请求，则必然会否定上述两个生效判决的法律效力，也违反了一事不再理的民事诉讼原则，应裁定驳回。**水处理潍坊公司在一审过程中提交了最高人民法院典型案例—民事判决生效后，被告就同一事实另行起诉原告应不予受理。 二、**水处理潍坊公司虽然没有提交涉案工程书面审计报告，但有充分证据证实存在书面审计报告（详见**水处理潍坊公司的上诉状第一项），潍坊高新区法院不应当组织再次审计，退一万步讲，即使允许再次审计，也不应当对潍坊天创的异议进行审理。宏嘉鉴字（2021）010号鉴定意见书系由潍坊天创申请、潍坊天创提供送鉴材料，在**水处理潍坊公司不同意重新审计的情况下，由法院委托的具备法定资质的鉴定单位出具的鉴定意见书，2021年10月14日开庭质证时，潍坊天创对该鉴定意见书明确表示无异议，庭审结束时审判长询问潍坊天创有无证据提交时，潍坊天创回答没有，后又出尔反尔提出异议，违背诚信原则，对其异议一审法院依法不应审理。 三、潍坊天创根据审计公司的回复函提出质疑意见，纯属***戴、生搬硬套。**水处理潍坊公司在2021年10月14日开庭质证时，明确提出4项异议并提交了相关证据，审计机构根据**水处理潍坊公司提出的异议和提交的证据重新进行补充审计和调整，出具了补充审计报告并进行了回复，回复函针对问题1、“2021年6月25日开庭，审判长要求我方将施工范围（指栋**小区室外消防、草坪养护、自来水主管道及水嘴）核实情况书面告知法庭，我方于2021年6月30日快递给法院，但我方提交的书面报告未作为审计材料移送审计机构。”回复：“……，被告方于2021年6月30日转交的室外施工范围，无相关图纸及其他资料，故该部分未计入鉴定造价。”潍坊天创根据该回复提出质疑意见，认为“我司于2021年6月30日向贵院提交的安装工程范围说明，宏嘉审计公司认为没有相关图纸及说明，故该部分未计入鉴定造价，导致宏嘉审计公司对下列项的核算超出被告施工范围，工程量计算相差较大，直接影响工程造价”，纯属***戴。首先，2021年6月30日快递给法院室外施工范围的是**水处理潍坊公司而非潍坊天创，何来“我司”提交；其次，因无相关图纸及其他材料，致使该部分未计入鉴定造价，只会使造价降低，不会让宏嘉审计公司核算超出**水处理潍坊公司的施工范围。 四、2021年11月18日庭审时，法院并未要求**水处理潍坊公司去复勘现场，**水处理潍坊公司也未答应法院复勘现场，也未放弃质证的权利。**水处理潍坊公司申请7工作日内提交质证意见，并于2021年11月24日将质证意见快递给法院，法院办案人员也于2021年11月25日签收了快递，**水处理潍坊公司的质证意见为不应对潍坊天创提交的证据进行审理，**水处理潍坊公司并未放弃质证权利。 五、2021年12月8日鉴定人员出庭接受询问的答复意见明显与事实不符。**水处理潍坊公司仅针对第一个问题的答复是否正确举例说明：第一个问题为潍坊天创提出3＃楼的造价，其中配电箱及相关电缆、防雷接地、给水、压力排水不属于**水处理潍坊公司施工范围，鉴定人员的答复是根据现场和潍坊天创提供的《天创公司与潍坊方舟电控设备采购施工合同》认定，以上项目非**水处理潍坊公司施工，从而造价下调477664.06元。第一、从现场是看不出谁是施工人的；第二、按照常规3号楼和总配电室的工程造价应当单列，不应当列在一起；第三、《天创公司与潍坊方舟电控设备采购施工合同》合同中并未规定以上设备全部用于3号楼；第四、**水处理潍坊公司使用的电缆都属于甲供材，经**水处理潍坊公司统计，潍坊天创供给**水处理潍坊公司各种型号的电缆共32085米，鉴定报告中电缆的数量为28348米，足以证明以上项目中并不包括方舟公司施工的总配电室的造价，而鉴定人员却据此下调工程造价，其答复不应作为认定事实的依据。 **水处理潍坊公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法裁定驳回潍坊天创的起诉，或者在**事实后依法改判（在本案不属于一事再理的前提下，**水处理潍坊公司应返还潍坊天创超付工程款659886.7元，与一审判决支持的1156876.67元差额为496989.97元）。事实和理由： 一、本案认定不违反一事不再理原则错误，应驳回起诉。**水处理潍坊公司与潍坊天创之间仅发生了建设工程施工合同关系，因此产生的争议工程款纠纷已经由山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院和潍坊市中级人民法院两审判决，判决生效后在执行过程中达成执行和解并履行完毕，潍坊天创按审判监督程序提起再审申请后又撤诉，双方之间该纠纷已经穷尽一切法律途径而终结，现潍坊天创又起诉要求返还工程款，其诉讼标的实质上都属于建设工程施工合同关系产生的工程款纠纷，显然与(2017)鲁0791民初1567号判决内容重复，如果法院支持其诉讼请求，则必然会导致被告因生效判决确认有效的协议书取得的利益丧失，从而否定了上述两个生效判决的法律效力，也违反了一事不再理的民事诉讼原则，应裁定驳回。 二、**水处理潍坊公司虽然没有提供涉案工程的书面审计报告，但有充分的证据证明书面的审计报告客观存在。另案(2016)鲁0791民初1186号第一次开庭笔录(本案一审中潍坊天创已经提供)及2016年1月14日**水处理潍坊公司的负责人**与审计部门的负责人秦国双的通话录音书面整理材料、2016年8月31日**水处理潍坊公司的负责人**与潍坊天创的法定代表人***、分管副总***等人的谈话录音书面整理材料、没盖公章的山东阳光正大建设项目管理有限公司和万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司审核报告等证据，足以证明二审的审计结果为总造价17794102元。 三、即使不存在违反一事不再理原则的情况，潍坊天创超付的工程款也只有659886.7元。虽然在另案(2016)鲁0791民初1186号案件审理过程中，双方当事人认可已付工程款9605620元，但在甲供材和已付工程款上存在计算错误，实际情况是：**水处理潍坊公司与潍坊天创在(2016)鲁0791民初1186号案件起诉前与工程款结算有关的数据如下：1、通过转账实付工程款为8848270元(可要求双方提供银行转账明细)。2、甲供材4333328元。2014年7月份潍坊天创通过**水处理潍坊公司背书转账材料款240000元、2014年8月份潍坊天创通过**水处理潍坊公司背书转账材料款517350元，共计757350元，用于购买电缆，该757350元只是通过**水处理潍坊公司走账，并没有实际支付给**水处理潍坊公司，通过**水处理潍坊公司走账的这757350元所购买的电缆，**水处理潍坊公司使用了260358元，497000元的电缆按照潍坊天创的要求转给了方舟电器，这样甲供材的总价值应为双方认可的4072970元加上**水处理潍坊公司使用的260358元电缆，共计4333328元。3、顶房款1286993元。4、税金149810元。按照本案中一审法院认定的工程总价款17145378.93元计算，(2016)鲁0791民初1186号案件起诉前潍坊天创欠**水处理潍坊公司工程款计算方式为：工程总造价-实付工程款-甲供材-顶房款+税金=17145378.93元-8848270元-4333328元-1286993元+149810元=2826597.9元；根据(2017)鲁0791民初1567号民事判决书，已经执行到位的金额为3486484.6元，双方均无异议，这样，即使不存在违反一事不再理的情况，潍坊天创超付工程款的数额应为已经执行到位的金额为3486484.6元-(2016)鲁0791民初1186号案件起诉前尚欠的工程款2826597.9元=659886.7元。 潍坊天创辩称，**水处理潍坊公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回其上诉请求。 一、潍坊天创的起诉不属于重复起诉，潍坊天创要求对涉案工程进行审计鉴定于法有据，一审法院的审理亦不违反一事不再理原则。潍坊天创与**水处理潍坊公司虽产生纠纷诉至法院，但双方在之前的诉讼中都没有确认双方之间的工程款。在（2017）鲁0791民初1567号案件中，**水处理潍坊公司的诉求实际主张的是进度款，潍坊天创没有提出反诉要求确认工程总造价，法院也没有确认工程总造价，因此潍坊天创不属于重复起诉。因涉案工程并没有进行最终的审计，潍坊天创依据2015年7月双方签订的《协议书》中约定的“工程款数额以甲方、乙方、审计部门三方签字**的结算报告为准”要求对涉案工程审计鉴定并无不当，一审法院的审理并不违反一事不再理原则。 二、一审法院关于潍坊天创支付**水处理潍坊公司工程款数额18452065.6元的认定事实清楚。1、2016年8月，**水处理向潍坊高新区法院提起民事诉讼，案号（2016)鲁0791民初1186号，要求潍坊天创支付**水处理工程款2978329元，在审理过程中**水处理于2017年9月28日撤回起诉。在该案庭审中，**水处理潍坊公司与潍坊天创就潍坊天创已经付款数额达成一致，确认潍坊天创已付工程款9605620元，以房抵顶工程款1286993元，甲供材4072968元。上述事实在（2016)鲁0791民初1186号案件庭审笔录中均有记录，**水处理潍坊公司现在本案上诉状又予以否认，推翻了之前的自认，明显违反了禁止反言原则。2、2017年10月，**水处理潍坊公司向高新法院提起民事诉讼，案号（2017）鲁0791民初1567号。该案民事判决生效后，**水处理潍坊公司向法院申请执行，案号为（2019）鲁0791执603号，后双方执行和解，执行款金额为3486484.6元（栋**101商铺抵顶2084175元，5-1-1202、5-2-1201、5-4-1801房屋折价款1402309.6元）。上述事实，均有证据予以佐证，潍坊天创支付**水处理潍坊公司工程款数额共计18452065.6元（已付款9605620元＋以房抵顶工程款1286993元＋甲供材4072968元＋已经执行到位金额3486484.6元）。一审法院关于潍坊天创支付**水处理潍坊公司工程款数额的认定事实清楚。 综上，**水处理潍坊公司的上诉请求无事实及法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求。 潍坊天创向一审法院起诉请求：1、请求判令**水处理潍坊公司偿还潍坊天创已经超付的工程款1564720.01元；2、请求判令**水处理对**水处理潍坊公司欠潍坊天创超付的1564720.01元工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由**水处理潍坊公司、**水处理承担。 一审法院认定事实：2011年10月20日潍坊天创作为建设单位（甲方）与承包人**水处理潍坊公司（乙方）签订承包合同，约定**水处理潍坊公司承包潍坊市软件园、世贸中心、栋**项目地下车库、3#住宅楼、5#住宅楼水、电、暖图纸中的全部内容及室外配套图纸中的安装工程，以及消防、通风、人防、智能化（包含安全防范、电视、电话、宽带及对讲系统等）、电梯等的预埋预留工程（甩项内容除外）。开工日期：2011年11月1日，竣工日期2013年8月1日。合同同时约定结算工程量以图纸、设计变更、签证按实结算。竣工结算审计，费用应由承包方支付的部分，执行鲁价费发1999年73号文，由发包方代扣代付。 2016年8月，**水处理在法院提起民事诉讼，案号（2016）鲁0791民初1186号，要求潍坊天创支付**水处理工程款2978329元，在审理过程中**水处理于2017年9月28日撤回起诉。在该案庭审中，**水处理潍坊公司与潍坊天创公司就潍坊天创已经付款数额达成一致，潍坊天创已付工程款9605620元、顶房1286993元、甲供材4072968元、天创公司应承担税金149810元。2017年10月，**水处理潍坊公司向法院提起民事诉讼，案号（2017）鲁0791民初1567号，要求潍坊天创履行双方于2015年7月24日签订的协议书，将潍坊软件园?世贸中心?栋**1-01号商铺过户至**水处理潍坊公司名下，并赔偿经济损失1402309.6元。该案经过法院一审、二审，认定根据《协议书》的约定及双方当事人的自认，对于涉案的位于潍坊软件园?世贸中心?栋**的５套房屋，应当由**水处理潍坊公司指定任意第三方购买，并以该第三方的名义与潍坊天创签订商品房买卖合同等一系列手续后，潍坊天创将所售房屋的款项支付给**水处理公司。但除5-4-101号房产是按照上述方式出售并履行价款支付方式外，5-1-1202、5-2-1201、3-4-1801三套房屋由潍坊天创自行出售，且未将房屋出售款项按照《协议书》约定的价格支付给**水处理公司。另外，1-101号房屋至今尚未出售。判决：1、潍坊天创将潍坊软件园?世贸中心?栋**1-101商铺一套交付**水处理潍坊公司，并协助办理过户手续；2、潍坊天创支付**水处理潍坊公司潍坊软件园?世贸中心?栋**房号为5-1-1202房屋折价款515380.40元，5-2-1201号房产折价款515380.40元,5-4-1801号房产折价款371548.80元，合计1402309.60元。案件生效后**水处理潍坊公司申请法院执行，我院于2019年10月9日立案执行，案号（2019）鲁0791执603号，同年12月10日潍坊天创向法院交付执行款1402309.6元，并于同年11月11日与**水处理潍坊公司就涉案的潍坊软件园?世贸中心?栋**1-101商铺签订商品房买卖合同并办理网签，法院于2019年12月19日出具结案通知书，根据已经生效的（2017）鲁0791民初1567号民事判决书，因双方达成和解协议并履行完毕，本案结案。 另查明，2015年7月潍坊天创（甲方）与**水处理潍坊分公司（乙方）签订《协议书》，约定潍坊天创将坐落于潍坊市××街以南，志远路以西的潍坊软件园?世贸中心?栋**5栋楼（具体房号、单价、面积：1、1-101，单价7500元／㎡，面积277.89平方米，总价2084175.00元。2、5-1-1202，单价3880元／㎡，面积132.83平方米，总价515380.40元。3、5-2-1201，单价3880元／㎡，面积132.83平方米，总价515380.40元。4、5-4-101，单价3880元／㎡，面积77.87平方米，总价302135.60元。5、3-4-1801，单价3880元／㎡，面积95.76平方米），总价371548.80元抵顶部分工程款。乙方同意把上述房产用其指定的任意第三人与甲方签订商品房买卖合同，以后有关此房产的一切事情均以第三人名义办理，在办理所抵房屋“房地产权证”所发生的税费，由甲方与第三人双方各自负担。同时约定最终面积以房产局测绘面积为准，工程款数额以甲方、乙方、审计部门三方签字**的结算报告为准。 在本案审理过程中，依据潍坊天创的申请，法院依法通知山***工程咨询有限公司司法鉴定人员***出庭接受质询，就双方对鉴定报告的争议项目进行了解释。对于鉴定人员当庭对鉴定数额进行的调整，因该鉴定调整依据的是潍坊天创提交的补充证据和现场勘验，但该现场勘验被告并未参加，亦不是在法院组织下的现场勘验，法院对该次调整不予采纳。 针对潍坊天创提供的山东富润工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书，经查，该鉴定意见书并未送达被告**水处理潍坊公司，故该鉴定意见书并未实际生效，法院不予采信。对于被告提出的本案涉案工程已经经过潍坊天创委托的两次审计，违反国家关于建设工程工程量结算的相关规定。经查，本案中双方均未能提供由三方签字**的涉案工程结算报告，故法院依据潍坊天创的申请，依法委托山***工程咨询有限公司就涉案工程的造价出具宏嘉鉴定（2021）10号造价鉴定意见书、《关于（2021）鲁0791法鉴字136号“潍坊天创与**水处理潍坊公司、**水处理”建设工程合同纠纷一案鉴定意见书之一的回复函》，经鉴定，该工程造价为17145378.93元。 针对被告质证称鉴定人员参与了委托方组织的现场勘查，但被告并未参与。经查，鉴定机构依据法定程序依法通知二被告参与现场勘查，但二被告经合法通知未到场，该鉴定程序并不违法。针对被告质证称其提交的施工范围核实情况未计入审计报告，经查，鉴定机构依据经双方质证的证据材料，结合现场实际施工情况进行鉴定，被告提供的室外施工范围无相关图纸及其他资料，故鉴定机构对该部分未计入鉴定造价。针对被告质证称所有工程均采用2011年消费量定额价目表，审计采用的是2008年标准，经查，潍坊天创与**水处理潍坊公司签订的承包合同约定“总承包方与建设单位签订的总包合同第三部分专用条款中关于安装部分条款与本协议有同等效力，并以此作为结算依据”，总包合同中约定“结算采用2008《山东省建筑工程潍坊市价目表》进行结算价”，无其他补充协议，故鉴定意见书根据合同约定计取并无不当。 针对二被告在质证时提供的工程签证单原件40份、《栋**3#楼、室外景观安装工程计算答疑》、《栋**5#、车库、裙房安装工程计算答疑》、经过质证并经鉴定机构重新核算，其中工程签证单有35页已经包含在鉴定意见书中，有5页前期资料未提供，故上述5页工程签证单造价为80081.56元；按照结算答疑中约定采用潍坊市2011年消耗量定额价目表及配套的工程量、费用计算规则进行结算，调增鉴定造价654601.07元，其中3#楼安装工程及签证上调277699.47元，5#楼安装工程及签证上调201683.05元，地下车库安装工程上调17218.55元。 一审法院认为，（一）关于潍坊天创已经支付工程款数额。在我院审理的（2016）鲁0791民初1186号案件中，双方一致认可在起诉前（2016年8月1日），潍坊天创已经支付工程款9605620元、以房抵顶工程款1286993元。在我院审理的（2017）鲁0791民初1567号民事判决书中，我院依据该生效判决已经执行到位金额为3486484.6元（栋**101商铺抵顶2084175元，5-1-1202、5-2-1201、5-4-1801房屋折价款1402309.6元），被告主张栋**101商铺未实际过付给被告，且房屋已经出租给他人，并提供房屋租赁合同（复印件）证实，但被告提交的租赁合同为复印件，且该房屋已经进行了网签备案且有法院出具的结案通知书证实该案已全部履行完毕，故对被告的该主张法院不予支持。关于被告主张本案违反一事不再理原则，应当驳回潍坊天创起诉的主张，经查，法院(2017)鲁0791民初1567号判决依据双方协议书确定，潍坊天创以房抵顶同等金额的部分工程款，该判决并无不当。因涉案工程并没有进行最终的审计，双方均未提供有三方签字**的工程结算报告，故潍坊天创依据该协议书约定的“工程款数额以甲方、乙方、审计部门三方签字**的结算报告为准”要求对涉案审计鉴定并无不当，本案的审理并不违反一事不再理原则。综上，潍坊天创已经支付被告工程款数额为18452065.6元（已付款9605620元＋以房抵顶工程款1286993元+甲供材4072968元+已经执行到位金额3486484.6元）。（二）关于涉案工程造价问题。涉案工程经过鉴定机构评估，认定工程造价为17145378.93元。综上，加上潍坊天创应承担税金为149810元，潍坊天创超付工程款数额为1156876.67元（18452065.6元-17145378.93元-149810元）。**水处理潍坊公司应予以返还上述超付款项，因**水处理潍坊公司为**水处理的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任由总公司承担，故**水处理应对该超付款承担连带清偿责任。 综上所述，对于潍坊天创要求**水处理潍坊公司、**水处理偿还超付款1156876.67元的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、被告**市水处理工程有限公司潍坊分公司于判决生效后一个月内支付原告潍坊天创置业有限公司超付工程款1156876.67元；二、被告**市水处理工程有限公司对上述付款承担连带责任；三、驳回原告潍坊天创置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18882元，财产保全费5000元，以上共计23882元，由被告**市水处理工程有限公司潍坊分公司、**市水处理工程有限公司负担15212元，由原告潍坊天创置业有限公司负担8670元。 本院二审期间，潍坊天创提交如下证据：一、潍坊高新技术产业开发区人民法院2021年11月17日9时00分-9时33分质证笔录一份，证明：上诉人在一审过程中，向一审法院补充提交了证据资料作为鉴定材料，一审法院在2021年11月17日9:00-9:33分的庭审中已经经过了质证，庭审过程中被上诉人要求在庭后七个工作日内提供质证意见（庭审笔录第3页）。被上诉人当庭不予质证要求庭后提交质证意见，**后未提交质证意见视为被上诉人放弃质证，应视为对鉴定材料的认可，而一审法院对该组证据不予认定明显属于程序违法。二、潍坊高新技术产业开发区人民法院2021年12月8日9时30分至11时20分质证笔录一份、2021年12月8日山***工程咨询有限公司出具给潍坊高新技术产业开发区人民法院的《关于（2021）鲁0791法鉴字136号“潍坊天创置业有限公司与**水处理工程有限公司潍坊分公司、**水处理工程有限公司”建设工程合同纠纷一案鉴定意见书质疑的回复函》一份，证明：鉴定人员***出庭接受询问时已经明确表示一审判决所依据的鉴定意见书存在明显错误，且错误数额巨大。庭后当日，鉴定机构就错误部分作出书面的补充意见并提交至一审法院，补充意见中对部分鉴定造价进行了下调，对案涉工程造价共计下调726389.82元。一审法院应就该补充意见组织双方质证，并以质证后的补充意见作为定案依据。而一审法院在***定意见存在巨大错误的情况下，未组织双方对鉴定机构的补充意见进行质证，并依据错误的鉴定意见书作为事实认定明显程序违法，认定事实错误。三、鉴定机构山***工程咨询有限公司提供的其工作人员***的2021年11月24日的通话详单一份，证明：2021年11月17日庭审结束后，高新法院（联系电话0536818****）于2021年11月24日通知鉴定机构，要求鉴定机构同上诉人（联系人***电话为186××******）、被上诉人（联系人***电话为130××******）针对上诉人提交的鉴定材料对工程造价进行核对，鉴定机构通知上诉人与被上诉人到现场进行复勘，而被上诉人不参加、不配合，应视为其系其自动放弃权利，而一审法院以“该现场勘验被告并未参加，亦不是在法院组织下的现场勘验”明显与事实不符，属于认定事实错误。 **水处理潍坊公司、**水处理质证称，1、对证据一庭审笔录的真实性没有异议，但是庭审这个时间是在2021年的11月18日，不是17日，庭审笔录可以证实我们申请的是7日之内提交质证意见，而不是说法庭让我们7日之内去复勘现场，法庭也没有通知我们去复勘现场。2、对证据二庭审笔录的真实性也没有异议，但是我们的意见就是说因为在2021年的10月14日开庭质证时，潍坊天创的代理人***对该鉴定意见书明确的表示没有异议，在庭审结束时审判长询问潍坊天创有无证据提交时，潍坊天创公司回答没有，并且鉴定意见书，是在**水处理不同意的情况下，由潍坊天创单方申请、单方提供送检的材料，然后经过法院委托，宏嘉公司鉴定出具的报告，我方认为潍坊天创违反了诚信原则，对其异议一审法院不应该再行审理。对证据二中的回复函，当时我们的意见是不进行审理，但是我们庭后核对了一下他的回复函，天创公司认为3号楼的造价中有部分项目不是水处理公司施工，详见答辩状第五项。对证据三的真实性也没有异议，但是我们没有接到法院的通知去复勘现场，鉴定机构也没有权利直接通知我们。 **水处理潍坊公司提交快递送达的截屏，证明我们在七个工作日内，已经将质证意见快递给了高新区法院，办案人员也已经签收了，并不是像潍坊天创所说的我们放弃了质证权利。潍坊天创质证称，该证据系打印件，且**水处理潍坊公司所称的质证意见，内容我们并不知情，请求贵院依法针对一审卷宗中予以核实。 本院认为，本案的焦点问题是一审法院认定的超付工程款数额是否正确。本案中，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，根据鉴定机构认定的工程价款数额和已查明的潍坊天创已经支付给**水处理潍坊公司、**水处理的工程款数额，一审法院认定潍坊天创超付工程款并由**水处理潍坊公司、**水处理进行返还并无不当，应予支持。 上诉人潍坊天创主张一审在鉴定人员出庭接受询问并明确表示鉴定意见书存在明显错误的情况下，一审依据鉴定意见及回复函认定工程造价而未下调鉴定造价726389.82元，系程序违法且认定事实不清，但该鉴定调整依据的是潍坊天创提交的补充证据和现场勘验，但该现场勘验**水处理潍坊公司、**水处理并未参加，亦不是在法院组织下的现场勘验，一审法院对该次调整不予采纳，并无不当，故该上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 上诉人潍坊天创另主张本案存在证据采信、事实认定等问题，一审已进行阐述并作出认定，理由充分，故潍坊天创的上诉主张，与在案证据及查明的事实不符，不予支持。 上诉人**水处理潍坊公司主张甲供材中的497000元的电缆系按照潍坊天创的要求转给了方舟电器，因此，潍坊天创超付的工程款应扣减该497000元，即超付工程款应认定为659886.7元，但根据在**水处理潍坊公司诉潍坊天创建设工程合同纠纷即(2016)鲁0791民初1186号案件的第三次庭审笔录，**水处理潍坊公司对顶账数额所作出的说明中认可转出的497000元不应从甲供材中扣除，且**水处理潍坊公司与潍坊天创在该案起诉前对甲供材4333328元形成结算统一意见，其中**水处理潍坊公司使用的260358元系其自购材，扣除该260358元即为一审法院认定的甲供材数额4072968元，故该上诉主张，依据不足，不予支持。 上诉人**水处理潍坊公司另主张本案存在违反一事不再理原则、不应进行工程造价鉴定而应依据审计报告数额认定工程价款等问题，一审已经查明并作出认定，并无不妥，故该上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，**市水处理工程有限公司潍坊分公司、潍坊天创置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27637元，由上诉人潍坊天创置业有限公司负担18882元、由上诉人**市水处理工程有限公司潍坊分公司负担8755元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年五月二十四日 书记员　　王　旭