新疆建工集团建设工程有限责任公司、乌鲁木齐市交通运输局缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终402号 上诉人（原审原告）：新疆建工集团建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 负责人：***，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人新疆建工集团建设工程有限责任公司（以下简称新疆建工建设公司）、乌鲁木齐市交通运输局（以下简称乌市交通局）因缔约过失责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2022）新0121民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆建工建设公司上诉请求：1．请求改判，将一审判决中的第一、二、三项合并为赔偿经济损失，并在原三项判决金额合计232，748.82元的基础上增加229，463.71元；2．请求撤销一审判决第五项，改判支持可得利润损失104，600.45元；3．本案一审、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：1．判决应当针对诉请做出。我方主张的各项经济损失总和并未超过第一项诉讼请求金额，但一审判决对实际发生但未在起诉状中列明的费用，以我方未主张为由不予支持，明显错误。2．我方认为，损失的范围应当包括：为准备订立合同所造成的损失；为准备履行合同所造成的损失；可得利益损失。（1）八名管理人员人工工资1，091，598.79元，是我方为准备履行合同所造成的实际损失，应当由对方赔偿。一审判决事实认定及适用法律错误。我方因案涉项目的投标文件中使用了签订劳动合同的八名管理人员的证书及相关资料，在案涉工程未明确有无进展的情况下，无法将八名管理人员撤出该项目投入到其他项目中进行投标或从事管理活动，直到2018年12月10日退还了履约保证金后，才确认该项目已经无法履行。因此，我方主张赔偿从2017年9月28日缴纳履约保证金之日到2018年12月10日退回履约保证金之日期间上述八名管理人员的工资损失1，091，598.79元有事实及法律依据。乌市交通局于2017年9月26日发出中标通知书后，我方组织人员进场做施工前的准备工作并完成了平整场地围墙、基础围墙及砌墙大门等零星工作，庭审中也查明施工期间在两个月左右，劳务队的劳务费已得到确认，同步的管理人员工资也应当确认。这两个月内上诉人不可能知道案涉项目无法签订合同，八名管理人员均投入到准备履行合同的事项中，被上诉人至少应承担这两个月内的人员工资社保140，148.71元。（2）一审判决中“招投标过程中所产生的招投标费用71，304.82元”错误，应当为75，674.82元。除招标代理费71，304.82元外，购买招标文件2，000元、装订投标书费970元、招标场地及设施服务费1，000元、公证费400元，合计4，370元，也是为准备订立合同所造成的实际损失，4，370元包括在了第一项诉讼请求之中，依法应当由对方承担。（3）因案涉项目投入成本损失共计185，315元，除一审判决支持的围墙及大门损失100，370元外，案涉项目投入成本损失，还包括：材料一批（角铁、钢管、矩形管）53，633元、柴油发电机和柴油5，680元、电子***、水准仪4，400元、费用报销5，232元（往来车辆油料费4，885元、餐费347元）、外聘人员工资16，000元，合计84，945元，也是上诉人为准备履行合同所造成的实际损失，依法应当由违约方对方承担。一审判决认定我方拆除系事实认定错误，是对方自行拆除的，并将拆下的材料堆放在乌鲁木齐县环卫作业指挥基地院内，我方也没有取得这些材料，无法重复使用。3．我方在庭审中明确，以上金额是从投标文件中分解出来的利润金额，投标文件得到对方的认可后发布中标通知书。鉴于对该部分损失的确定具有专业性、复杂性，且对方不认可我方的主张及计算方式，我方申请法庭就可得利润损失进行司法鉴定予以确认，但一审法院并未就该部分损失进行司法鉴定。综上，对方应当赔偿上诉人因案涉项目违约造成的损失共计566，812.98元。请求二审法院查明事实，依法支持我方的上诉请求。 乌市交通局辩称，对方要求将八名工作人管理、人员、工资、社保，以及投标过程中其他费用支出，案涉项目投入成本损失增加在原三项判决金额基础上增加294，463.7元的请求无事实与法律依据，主张120万元的人工工资也没有事实和法律依据。该项目施工场地仅进行了地面平整以及围墙和大门的施工，没有临时用房、临时用水、临时用电等，不具备现场办公和人员居住的条件，在不能签订合同的情况下，对方应当积极采取措施，防止损失进一步扩大，新疆建工建设公司企业员工在办公室办公，原地待命等待签订合同这个说法是不现实的。根据建筑行业的特点以及惯例，一个管理人员或者技术人员，同时负责多个项目是常见的现象，所以主张人员工资没有事实和法律依据。在其他损失中柴油、发电机、电子、***、水准仪等费用属于可重复使用的设备，该部分费用不能认定为对方的实际损失。主张的材料费用在撤场后应当及时处理，并且可重复使用。材料、费用不能认定为其实际损失。逾期可得利益是指签约时具有可预见性和确定性，我方根本无法预见其损失，因此主张的逾期可得利益损失没有事实和法律依据，双方并未实际签订建设工程施工合同，无法确定其可得利润数额。 乌市交通局上诉请求：请求撤销一审判决第一项至第三项判决，改判支持我方原审全部诉求，维持第四项至第六项判决，并由对方承担诉讼费用。事实和理由：1．对方起诉承担缔约过失责任与事实不符，没有法律依据。案涉工程系政府投资项目，叫停的原因系国家财政资金困难，无启动资金，未列入政府投资计划，这是宏观政策调控，我方无法左右，应属情势变更，不符合缔约过失任一项规定。2．一审法院判决我方承担被上诉人履约保证金资金占用损失61，074元缺乏法律依据。对方缴纳的履约保证金无条件不可撤销的担保于建设周期全过程，主张的履约保证金资金占用损失61，074元缺乏法律依据。3．一审法院判决我方承担71，304.82元招标代理费没有法律依据。《招标文件》中明确约定，招标代理费由中标单位承担，因此，让我方承担招标代理费，没有法律依据，应当由对方自行承担。4．一审法院判决我方承担工地围墙及大门损失100，370元，认定事实错误。对方作为专业的建筑施工单位，在未签订《建设工程施工合同》以及未接到正式开工通知的情况下即开始施工，属单方违法施工，应对自身错误承担责任，自行承担相应损失。综上，恳请二审法院根据本案具体事实，结合相关法律规定，依法改判，以维护我方的合法权益。 新疆建工建设公司辩称，对方中标通知书发出后拒绝签订合同，违背诚实信用原则，造成多项损失，依法应予以相应赔偿。1．关于缔约过失责任。中标后按要求向缴纳了合同中标保证金，履约保证金，履行了自己的投标义务。但对方始终未签订建设工程施工合同，我方已经安排人员进行了场地平整的施工，并产生了相应的损失。对方在发出中标通知书后，未在三十日内签订书面合同，至今未按招标公告内容将所招标工程交付施工，而是单方面终止了双方的招标及中标结果，违背了诚实信用的原则，应当依法承担缔约过失的责任，赔偿损失。2．关于履约保证金的资金占用损失。经一审法院查明，中标后于2017年9月28日向交纳履约保证金117万元，对方于2018年12月10日退还了履约保证金117万元，确实给我方造成了资金占用利息损失，应当支付该笔履约保证金自2017年9月28日至2018年12月10日共计438天期间的资金占用利息61，074元（1，170，000元×4.35％÷365天×438天）。3．关于在招投标过程中产生的相关费用共计75，674.82元（招标代理费71，304.82元，招标过程中的购买招标文件支付2，000元，支付装订投标书费用970元，支付招投招标场地费及设施服务费1，000元及公证费400元，共计75，674.82元），此费用是为准备订立合同所造成的实际损失，依法应当由对方承担。4．关于工地围墙及大门损失。我方中标后按照要求组织施工人员进场做施工前准备，完成了场地平整、围墙基础、围墙及砌墙大门等零星工作，混凝土地面基础施工直接投入人、材、物185，315元。除一审法院支持的100，370元外，还有84，945元属于为准备履行合同所造成的实际损失，依法应当由违约方承担。综上，对方应当赔偿我方各项损失，请求驳回对方的上诉请求。 新疆建工建设公司向一审法院起诉请求：1．判令乌鲁木齐市交通运输局赔偿经济损失1，517，693.82元；2．判令乌鲁木齐市交通运输局赔偿该工程可得利润损失104，600.45元，以上合计1，622，294.27元；3．本案诉讼费由乌鲁木齐市交通运输局承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年9月12日，新疆建工建设公司参加了乌市交通局拟建的乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目的招标。2017年9月26日，乌市交通局向新疆建工建设公司发出中标通知书，新疆建工建设公司中标乌市交通局作为招标人的乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目施工第XXX合同段，工程中标价11，658，519.11元。2017年9月28日，新疆建工建设公司按照中标通知书的要求向乌市交通局交纳的履约保证金117万元。中标后，新疆建工建设公司组织人员进场做施工前的准备工作并完成了平整场地围墙、基础围墙及砌墙大门等零星工作。之后乌市交通局未与新疆建工建设公司签订施工合同，乌市交通局于2018年12月10日向新疆建工建设公司退还履约保证金117万元。2019年4月15日，乌市交通局向新疆建工建设公司发出内容为“新疆建工集团建设工程有限责任公司：你单位于2017年9月12日中标我局负责实施的乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目施工工作，该项目因未列入2018年市政府投资计划，处于缓建状态。根据项目所在的乌鲁木齐县政府要求，请你单位尽快拆除该项目施工围挡及大门”的《关于拆除乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目施工围挡及大门的通知》。后新疆建工建设公司拆除了乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目工地的围挡及大门，并将所拆除的围挡围墙板及方管等材料堆放在乌鲁木齐县环卫作业指挥基地院内。2019年5月10日，新疆建工建设公司以邮政特快专递的方式向乌市交通局发出《关于乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目何时开工的函》，并委托乌鲁木齐市公证处对该份催告函时间、地点、内容及过程进行了证据保全，乌鲁木齐市公证处于2019年5月20日出具了（2019）新乌中信证内字第XXX号《公证书》一份。2019年6月26日，新疆建工建设公司委托乌鲁木齐市公证处对乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目现场情况以及拆下围挡堆放情况进行证据保全，2019年7月8日，乌鲁木齐市公证处对现场进行了测量及拍照，并于2019年8月9日出具了（2019）新乌中信证内字第XXX号《公证书》。新疆建工建设公司因投标乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目，支付招标代理费71，304.82元，招标过程中的购买招标文件支付2，000元，支付装订投标书费用970元，支付招投招标场地费及设施服务费1，000元，并支付了公证费400元。 一审法院认为，公民及法人的合法权益受法律保护，乌市交通局发布乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目招投标信息后，新疆建工建设公司向乌市交通局投递招投标文件并中标乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目施工第XXX合同段工程中标价11，658，519.11元，并按要求向乌市交通局支付了合同中标保证金，履约保证金117万元，已经按中标通知书要求履行了自己的招投标义务。但因乌市交通局所发标工程的资金未列入政府投资项目计划的原因，未能与新疆建工建设公司签订建设工程施工合同，新疆建工建设公司已经安排人员进行了场地平整的施工，并产生了相应的损失。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，乌市交通局于2017年9月26日向新疆建工建设公司发出中标通知书后，未在三十日内同新疆建工建设公司签订书面合同，至今也未按招标公告内容将所招标工程交付给新疆建工建设公司施工，而是单方面终止了双方的招标及中标结果，违背了诚实信用的原则，应当依法承担缔约过失的责任，赔偿新疆建工建设公司因此而遭受的损失。关于乌市交通局应当赔偿新疆建工建设公司损失问题，一审法院认定如下：新疆建工建设公司在招投标过程中所产生的招投标费用71，304.82元（招标代理费71，304.82元，招标过程中的购买招标文件支付2，000元，支付装订投标书费用970元，支付招投招标场地费及设施服务费1，000元及公证费400元共计75，674.82元，新疆建工建设公司主张赔偿招标代理费71，304.82元），乌市交通局自身原因未能与新疆建工建设公司签订合同并将所招标工程交付给新疆建工建设公司施工，因此该部分费用应当认定为给新疆建工建设公司造成的损失，应当由乌市交通局赔偿，故对新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿及招投标费用71，304.82元的诉讼请求，一审法院予以支持；因新疆建工建设公司中标后于2017年9月28日向乌市交通局交纳了履约保证金117万元，后乌市交通局于2018年12月10日向新疆建工建设公司退还了履约保证金117万元，确实给新疆建工建设公司造成了资金占用利息损失，应当支付该笔履约保证金自2017年9月28日至2018年12月10日共计439天期间的资金占用利息损失61，074元（117万元×4.75％÷365天×439天=66842.26，新疆建工集团建设工程有限责任公司主张61，074元），对新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿资金占用损失61，074元的诉讼请求，一审法院予以支持；新疆建工建设公司在中标后已实际进行了工地围挡大门的施工，也确实产生了损失，该部分损失亦属于新疆建工建设公司为签订合同所产生的实际损失，其中90，450元系新疆建工建设公司支付围墙单门加工制作安装地面平整撤场清退材料等费用，应当由乌市交通局予以赔偿；商品混凝土款9，920元系新疆建工建设公司实际支出的材料费用，应当由乌市交通局予以赔偿；其余购买柴油发电机及电子***、水准仪等费用属于可重复使用设备，该部分费用不能认定为新疆建工建设公司的实际损失，新疆建工建设公司主张的材料费用，新疆建工建设公司在撤场后应该及时进行处理并可重复使用，因此其主张的材料费用不能认定为其实际损失；其主张的外聘人员工资及费用报销已不能认定为其施工损失，另外，新疆建工建设公司申请对其大门围墙损失提出鉴定，因围墙大门均已拆除，鉴定会增加双方当事人的诉讼负担，对其该项鉴定一审法院不予准许，综合上述意见，乌市交通局应当赔偿新疆建工建设公司围墙及大门损失应当为100，370元（90，450元＋9，920元=100，370元），对新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿围墙及大门损失的诉讼请求，一审法院予以支持，应以法院确认的数额为准；新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿其人工工资120余万元的诉讼请求，新疆建工建设公司所主张的系管理人员工资、公积金、社会保险等工资，根据庭审查明的事实，上述管理人员系同新疆建工建设公司签订有劳动合同关系的员工，其应当承担相应的人员工资及社保及公积金等费用，并非本案涉案工程当中所产生的实际损失，故对新疆建工建设公司该部分诉讼请求一审法院不予支持；新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿其可得预期可得利润损失104，600.45元的诉讼请求，因为双方并未实际签订建设工程施工合同，无法确定其可得利润数额，新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿预期可得利润损失104，600.45元无事实及法律依据，故对新疆建工建设公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。乌市交通局提出未能签订合同系涉案项目为列入2018年财政资金计划，应属情势变更，其不应承担缔约过失责任的辩解意见，因其在项目招标时应当对项目资金等情况是了解的，未能列入财政资金计划并不构成情势变更，因此，乌市交通局的辩解意见不能成立，一审法院不予支持。因本案案件法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用本案法律事实发生时的法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决如下：一、乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司招标代理费71，304.82元；二、乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司资金占用利息损失61，074元；三、乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司围墙及大门损失100，370元；四、驳回新疆建工集团建设工程有限责任公司要求乌鲁木齐市交通运输局赔偿人工工资120万元的诉讼请求；五、驳回新疆建工集团建设工程有限责任公司要求乌鲁木齐市交通运输局赔偿可得利润损失104，600.45元的诉讼请求；六、驳回新疆建工集团建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实一致。本院另查明，国家统计局数据显示，2018年建筑业年平均工资为50，879元。 本院认为，本案争议焦点一为乌市交通局应否承担缔约过失责任，乌市交通局发布乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目招投标信息后，新疆建工建设公司参与招标并中标乌鲁木齐南旅基地综合客运枢纽项目施工第XXX合同段，工程中标价11，658，519.11元，并按要求向乌市交通局支付了合同中标保证金，履约保证金117万元，已经按中标通知书要求履行了自己的招投标义务。但因所发标工程的资金未列入政府投资项目计划的原因，未能与新疆建工建设公司签订建设工程施工合同，新疆建工建设公司已经安排人员进行了场地平整的施工，并产生了相应的损失。乌市交通局于2017年9月26日向新疆建工建设公司发出中标通知书后，未在三十日内同新疆建工建设公司签订书面合同，至今也未按招标公告内容将所招标工程交付给新疆建工建设公司施工，而是单方面终止了双方的招标及中标结果，违背了诚实信用的原则，一审法院根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条第一款的规定，认定乌鲁木齐市交通运输局应当承担缔约过失责任并无不当，乌鲁木齐市交通运输局上诉称其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。 关于赔偿数额问题，一审法院认定的招投标费用并无不当，新疆建工建设公司上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于履约保证金产生的利息问题，乌市交通局上诉称保证金不应支付利息，因双方并未最终签订合同，履约保证金已经失去保证金的职能，并造成了资金占用利息损失，一审法院对此处理并无不当，乌市交通局上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于新疆建工建设公司在中标后已实际进行了工地围挡大门的施工材料损失，一审法院支持其中100，370元系支付围墙单门加工制作安装地面平整撤场清退材料等费用，对于设备费用因可以重复利用不予支持并无不当，其上诉主张的设备费用不能认定为其实际损失，该项理由不能成立，本院不予采纳；对于新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿其人工工资120余万元的上诉请求，上述管理人员系同新疆建工建设公司签订有劳动合同关系的员工，其应当承担相应的人员工资及社保及公积金等费用，但在两个月左右的施工期间，其八名管理人员均投入到准备履行合同的事项中，参与到具体施工中，其劳务已经凝结在项目中，因项目最终被取消，此亦应视为新疆建工建设公司的实际损失，故乌市交通局应承担两个月内的8名人员工资67，838.67元（按照2018年建筑业年平均工资标准50，879元÷12×2×8）。 新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿其可得预期可得利润损失104，600.45元的诉讼请求，因为双方并未实际签订建设工程施工合同，无法确定其可得利润数额，新疆建工建设公司要求乌市交通局赔偿预期可得利润损失104，600.45元无事实及法律依据，故对新疆建工建设公司该项诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。乌市交通局提出未能签订合同系涉案项目为列入2018年财政资金计划，应属情势变更，其不应承担缔约过失责任的上诉意见，因其在项目招标时应当对项目资金等情况是了解的，未能列入财政资金计划并不构成情势变更，因此，乌市交通局的意见不能成立，一审法院不予支持并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。故对乌鲁木齐市交通运输局的上诉请求不予支持，新疆建工集团建设工程有限责任公司的上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2022）新0121民初381号民事判决第一项乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司招标代理费71，304.82元；第二项乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司资金占用利息损失61，074元；第三项乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司围墙及大门损失100，370元；第五项驳回新疆建工集团建设工程有限责任公司要求乌鲁木齐市交通运输局赔偿可得利润损失104，600.45元的诉讼请求；第六项驳回新疆建工集团建设工程有限责任公司其他诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2022）新0121民初381号民事判决第四项驳回新疆建工集团建设工程有限责任公司要求乌鲁木齐市交通运输局赔偿人工工资120万元的诉讼请求； 三、乌鲁木齐市交通运输局于判决生效之日起十日内赔偿新疆建工集团建设工程有限责任公司人工工资67，838.67元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9，700.32元（新疆建工集团建设工程有限责任公司已预交），由乌鲁木齐市交通运输局负担1，797.47元，由新疆建工集团建设工程有限责任公司负担7，902.85元。二审案件受理费11，138.13元（乌鲁木齐市交通运输局已预交4，827.17元、新疆建工集团建设工程有限责任公司已预交6，310.96元），由乌鲁木齐市交通运输局负担5，996.59元，由新疆建工集团建设工程有限责任公司负担5，141.54元。 本判决为终审判决。 审 判 长　崔　　晓　　东 审 判 员　柳　　　　　燕 审 判 员　**非娅吐尔逊 二〇二三年三月十九日 法官助理　娜吾芭尔尼加提 书 记 员　巴 合 加 马 力