某某、某某怀建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终1436号

上诉人（原审被告、反诉原告）：余磊，男，1975年6月5日出生，汉族，住石家庄藁城区。

委托诉讼代理人：苏方方，河北冀华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**怀，男，1967年8月9日出生，汉族，住重庆市彭水县。

委托诉讼代理人：周志，石家庄市桥西金鼎法律服务所法律工作者。

原审被告：石家庄市大宇装饰工程有限公司，住所地石家庄市裕华区东岗路297号大马庄园。

法定代表人：林东杨，该公司总经理。

原审被告：河北塔坛房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区胜利南大街塔坛商贸城8号写字楼814室。

法定代表人：刘立辉，该公司总经理。

上诉人余磊因与被上诉人**怀、原审被告河北塔坛房地产开发有限公司（以下简称塔坛公司）、石家庄市大宇装饰工程有限公司（以下简称大宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余磊委托诉讼代理人苏方方、被上诉人**怀以及委托诉讼代理人周志到庭参加诉讼，原审被告大宇公司、塔坛公司经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

余磊上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人**怀的诉讼请求或将本案发回重审；三、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决以蒋书东签字变更价格的行为对被上诉人具有法律效力，认定被上诉人施工的工程总量为551490.17元属于严重的认定事实错误。合同签订主体系上诉人与被上诉人，蒋书东即非合同履行主体，也没有上诉人授权，被上诉人对蒋书东的身份是明知的。同时，张峰在结算单中也明确标注价格按照原合同计算，可以证实上诉人自始不同意单项价格的变更，被上诉人也没有要求上诉人对蒋书东的行为进行追认，因此蒋书东的行为对上诉人没有约束力。二、《塔坛工地瓦工组结算单余磊瓦工组》中所确定的工程量系塔坛商城一标段整个项目的工程量，并非对上诉人所完成工程量的确认，被上诉人认可其中途退场，并没有实际完成所有工程量。上诉人又找到他人完成剩余工程，原审判决认定该清单中的工程量系被上诉人完成属于认定事实错误。

**怀答辩称，一、答辩人提交的由张峰签字的工程量结算单及由蒋书东签字的价格变更单是有法律依据的。1、被答辩人对张峰签字的工程量结算单真实性认可，该结算单在答辩人手中，而且结算单的瓦工组施工队正是答辩人。2、被答辩人称蒋书东为项目经理，大宇公司也称其为派到工地的监工，答辩人有理由相信其为代表被答辩人及大宇公司履行职务的行为，价格变更单也应认可。并且该结算单上载明的价格与蒋书东签字的价格变更单的单价相互印证，其真实性应予认定，蒋书东在价格变更单上也说明了变更的原因，因此工程价款为551490.17应予确认。二、被答辩人称答辩人于2016年8月中途退场，又找其他人完成剩余装修，导致损失4万元。事实上，答辩人撤场时留了11名工人继续施工，被答辩人提供的证人证言是不真实的，答辩人的证人王某1证明，两个电梯间、一个走廊、扫尾400多平米都是其带人完成的，被答辩人也认可王某1陈述的做工时间与答辩人离开时间基本一致，同时，被答辩人在庭审中认可主体部分为答辩人完成。

塔坛公司经本院传票依法传唤未到庭，未答辩。

大宇公司经本院传票依法传唤未到庭，未答辩。

**怀向一审法院起诉请求：**怀向一审法院起诉请求：1、被告余磊支付人工费196440.17元；2、被告石家庄大宇公司承担连带责任；3、河北塔坛公司在欠工程款范围内承担支付责任；4、诉讼费用由上述被告承担。

余磊向一审法院提出反诉请求：1、原告支付被告《装饰项目施工管理责任及经济承包合同》项下损失4万元；2、反诉费用由原告负担。

一审法院认定事实：1、关于工程款金额。原告提交2018年12月28日由张峰签字的工程量结算单及由蒋书东于2015年9月13日及2016年5月24日签字的价格变更单。被告余磊对由张峰签字的工程量结算单的真实性无异议，但对原告的证明目的不认可，主张该结算单系被告余磊与石家庄大宇公司进行结算的依据，与原告无关，工程款最终结算金额并非576440.17元，而是474101.59元，并且结算单的第12、14、15项张峰并未签字。被告余磊对蒋书东签字的价格变更单不予认可，认为原告是与被告余磊签订工程承包合同，而非与石家庄大宇公司直接签订工程承包合同。被告石家庄大宇公司对张峰签字的工程量结算单（即塔坛工地瓦工结算单余磊瓦工组）的真实性无异议，但对原告的证明目的不认可，认为石家庄大宇公司与余磊最终的结算价格为474101.59元，同时部分项目的单价与原合同的价格存在差异，张峰在该清单中明确标注价格按原合同计算，故结算价格应依据原合同计算。被告石家庄大宇公司两份由蒋书东签字的价格变更单不认可，因为蒋书东并非被告石家庄大宇公司员工，即使价格发生变更，也应当由余磊确认，不应由蒋书东确认。被告河北塔坛公司认为上述证据与其无关。原告及被告余磊均称蒋书东系项目经理，被告石家庄大宇公司称蒋书东系其派驻工地的监工。被告余磊、石家庄大宇公司对张峰于2018年12月28日签字的工程结算单（即塔坛工地瓦工结算单余磊瓦工组）的真实性无异议，本院予以确认。该结算单所载施工内容系原告施工完成，原件由原告持有，故该结算虽名称标明为余磊瓦工组，该结算单应是对原告施工情况的确认。结算单上载明的单价与蒋书东签字价格变更单的单价相互佐证，因此虽蒋书东签字的价格变更单为复印件，但真实性能够确认。蒋书东系项目经理，是石家庄大宇公司派驻工地监工，在施工过程中，蒋书东签字变更价格的行为，足以使原告有理由相信其系代表被告余磊，对被告余磊具有法律效力。在施工期间，被告方签字增加单价，施工结束后，工程结算单亦是按照变更后的价格报请结算，但被告单方要求按原合同执行，无事实依据，且有违诚信原则，本院不予支持。故原告施工的工程价款应以2018年12月28日张峰签字的工程结算单（即塔坛工地瓦工结算单余磊瓦工组）确认的工程量（扣除张峰未签字部分），按变更后的价格计算，为551490.17元。2、关于已付工程款金额问题。原告自认已收到工程款38万元。被告余磊主张除原告自认已收工程款38万元外，被告余磊经原告同意支付张某3万元，因此共计付款41万元。原告主张该3万元是蒋书东于2015年批了5万元，给了原告2万元，给了张某3万元，因此该3万元已计入已收工程款，不应重复计算。证人张某出庭作证，证明其从蒋书东处领取3万元。在被告余磊多次向原告付款的情况下，被告余磊并未提供证据证明张某领取的3万元未包含在原告自认收款金额中，应当承担不利的法律后果，故本院依法认定已付款金额为38万元。3、关于被告余磊损失问题。被告余磊主张原告在2016年8月中途撤场且部分施工不合格，其又找到他人完成剩余装修及维修工作，导致产生损失4万元。为此提交一份石家庄市桥西区汇通街道办事处社会管理综合治理委员会办公室的证明并申请证人贾某、王某2出庭作证。原告认可其于2016年5月撤场时未完工，但称留下王某1等11名工人继续施工，由石家庄大宇公司的温晓雷负责。证人贾某出庭作证，证明其在塔坛商贸城一楼Ｃ区施工，贴瓷砖、地砖，由余磊安排施工，具体部位包括南面和中间电梯两边的地砖、当中两个圆的造型及部分外面墙、四号写字楼东边、南边圆的造型、北门电梯口墙砖及对掉落的墙砖进行维修，从2016年开始陆续干了一年多，按日结算，每天260元，由余磊结算。原告认为证人贾某不能正确的描述具体施工的位置和施工量，缺乏真实性。且电梯系原告已经完工，但因设计发生变更，原告要加钱，被告余磊不同意，余磊就找的其他人。被告余磊认为证人贾某基本描述了工程的施工情况及工程款的结算情况，能够证明原告所承包的工程未能完工，且原告也承认未完工，未完工的部分由余磊承包给贾某。被告石家庄大宇公司、河北塔坛公司对证人贾某证据没有异议。证人王某2出庭作证，证明被告余磊找他维修，哪里坏了维修哪里，具体位置不清楚，工费2万元。原告认为从证人王某2的陈述中能够认定其与本案无关。被告余磊认为证人王某2的证言能够证明其维修的项目和范围就是原告所未完工的部分。被告石家庄大宇公司、河北塔坛公司对证人贾某证据没有异议。原告申请证人王某1出庭作证。证人王某1证明两个电梯间、一个走廊、一个扶梯、扫尾四百多平米等工程都是其带人完成。原告认为证人王某1的证言能够证明工程的维修由原告派人完成。被告余磊认为证人王某1陈述的做工时间与原告离开工地的时间基本一致，工程维修在2016年的下半年一直持续到2017年下半年，其维修并非后期维修。被告石家庄大宇公司、河北塔坛公司对证人贾某证据没有异议。被告提交的石家庄市桥西区汇通街道办事处社会管理综合治理委员会办公室的证明能够证实原告并未完工。且原告也自认工程未施工完毕，但庭审中被告余磊认可未做工程属于边边角角，故主体部分应认定原告已完成，原告撤离不应认定擅自撤离工地，无故停工。证人贾某、王某2的证言不足以证明其施工部分系原告遗留部分。即使二人施工的部分属于原告遗留部分，被告余磊将工程交由其他人施工之前应先要求原告履行义务，在被告余磊告知后果，而原告仍不履行的情况下，被告余磊委托他人施工或维修的费用才可由原告负担。被告余磊提供的证据不足以证明原告知道后果后仍拒绝履行义务，故对被告余磊主张的损失金额4万元，本院不予认定。但原告自认遗留少量工程且提供的证据不足以证明其安排人后续进行了施工，石家庄市桥西区汇通街道办事处社会管理综合治理委员会办公室的证明亦载明**怀认可未完工但双方不能就扣除未完工部分工程款的金额协商一致。现工程已交付使用，则能够证明被告余磊安排他人进行了修缮工作，该部分的费用，应由原告负担。被告余磊提供的证据不足证明该部分费用的具体金额，但装饰项目施工管理责任及经济承包合同第八条约定了5%的质保金，故在被告余磊未通知原告而自行委托他人施工的情况下，本院根据该条约定酌定应由原告负担的费用金额为质保金，即27574.51元。

一审法院认为，原告已履行了大部分义务，被告余磊应支付相应对价。原告施工部分价值551490.17元，被告余磊已付工程款38万元，尚欠171490.17元，被告余磊应当支付。装饰项目施工管理责任及经济承包合同的签订主体是原告与被告余磊，付款亦是由余磊支付，被告石家庄大宇公司主张已向被告余磊付清了工程款，被告河北塔坛公司亦主张结算完毕，而原告未提供证据证明余磊与石家庄大宇公司之间的关系、被告石家庄大宇公司未支付被告余磊工程款的事实及被告河北塔坛公司欠付工程款的事实，故原告要求被告石家庄大宇公司承担连带责任的诉讼请求及要求被告河北塔坛公司在欠付工程款范围承担连带责任的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。就原告未完成施工部分，被告余磊委托他人施工，产生的费用27574.51元，原告应支付给被告余磊。判决：一、被告余磊于本判决生效之日起十日内支付原告**怀工程款171490.17元；二、原告**怀于本判决生效之日起十日内支付被告余磊费用27574.51元；上述两项相互抵顶后，被告余磊于本判决生效之日起十日内支付原告**怀工程款143915.66元；三、驳回原告**怀其他诉讼请求；四、驳回被告余磊其他反诉请求。本诉案件受理费4229元，由原告**怀负担500元，被告余磊负担3729元；反诉案件受理费400元，由原告**怀负担244元，被告余磊负担156元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院审理查明案件事实与原审法院查明案件事实一致。

本院认为，上诉人余磊与被上诉人**怀签订的《装饰项目施工管理责任及经济承包合同》实质为建设工程施工合同，余磊、**怀作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，该合同违反法律禁止性规定，为无效合同。双方均认可案涉工程由被上诉人实施，上诉人应按已完成工程量及约定价格支付相应对价。关于已完成工程量，《塔坛工地瓦工组结算单余磊瓦工组》有上诉人派驻工地的工作人员张峰签字，且结算单原件在被上诉人手中，应当认定为该结算单系双方对工程量的确认，应按此结算单计算工程量。上诉人主张被上诉人没有实际完成所有工程，而是上诉人另安排他人完成剩余工程，因上诉人未提供充足证据证实其主张，本院不予认定。关于约定单价，蒋书东于2015年9月13日、2016年5月24日签字同意**怀提出的价格变更，应当认定为双方对合同单价变更达成合意，应当按变更后的单价进行结算。蒋书东系项目经理，也是大宇公司派驻工地的监工，在施工过程中，蒋书东代表甲方与被上诉人进行沟通，足以使被上诉人有理由相信其系代表上诉人，蒋书东变更价格的行为对上诉人具有法律效力。因双方对变更单价已达成合意，张峰在结算单上注明“价格按原合同算”的行为系单方作出，双方并未达成合意，故张峰所注条款未生效。综上所述，余磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3885元，由上诉人余磊负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　林

审判员　岳桂恒

审判员　李　莉

二〇二〇年六月十八日

书记员　董　冉