内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司与**元、***等劳务合同纠纷二审民事判决书

乌兰察布市中级人民法院

民事判决书

（2017）内09民终1080号

上诉人（原审被告）：内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：***,经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古汇孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：皇甫燕，内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年5月24日出生，汉族，内蒙古丰镇市人，无业，现住内蒙古丰镇市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1950年12月19日出生，汉族，内蒙古丰镇市人，无业，现住内蒙古丰镇市。

二被上诉人委托诉讼代理人：***，丰镇市法律援助中心律师。

原审被告：***，男，汉族，1965年2月6日出生，内蒙古鄂尔多斯市，个体，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古信真律师事务所律师。

上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司（以下简称内蒙古祥通公司）与被上诉人***和***、原审被告***劳务合同纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2017）内0981民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人***、皇甫燕、被上诉人***和***及其委托诉讼代理人***、原审被告***的委托诉讼代理人闫向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司上诉请求：请求二审人民法院撤销（2017）内0981民初247号民事判决中的第二项内容，案件受理费由被上诉人与被告承担。1、二被上诉人的劳务费与上诉人无关，一审法院认定上诉人与***承担连带责任实属错误。被上诉人所主张的下夜工资与上诉人没有关系。上诉人与***就丰镇A4号楼签订《协议书》，该协议书并未授权***有代表上诉人聘用下夜员工的权利。二被上诉人是依据与***签订的“看场下夜承包合同”主张工资，可以看出该合同主体是二被上诉人及***，属于雇佣关系，根据合同相对性原则，应由***承担给付责任，与上诉人并没有关系，一审法院认定事实不清，判决上诉人承担连带给付责任，实属错误。2、原审法院仅凭被上诉人提供的由孟玉泽签字的看场下夜确定单就认定二被上诉人下夜时间是31个月零23天及劳务费金额为146126元，实属一审法院认定事实不清。一审法院仅凭***签字的看场下夜确定单就认定存在欠工资，上诉人对此不予认可。另外，***于2012年7月28日将A4号楼工程的全部劳务（包括看场下夜人员）按照平米包干价格分包给姬国杰，并由乌兰察布市中级人民法院作出（2016）内09民终460号民事判决进行确认。所以，劳务费不能重复支付。

***和***口头辩称，我们为建筑工地值班下夜，应获取劳动报酬。有与工地项目部经理***签订的看场下夜承包合同以及确认单予以证实。请求二审人民法院维持原判。

***的委托诉讼代理人辩称，***的所有行为都是代表祥通公司是一种职务行为，***和***诉讼的下夜工作所述是事实，应该由公司承担责任，与***个人无关。

***、***向一审法院起诉请求：判令被告支付二原告看场下夜劳动报酬壹拾肆万陆仟壹佰贰***（146126元），被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2012年7月1日，被告内蒙古祥通公司(甲方)与被告***（乙方）签订《协议书》，协议约定：承包方式，1、乙方协助甲方在内蒙古乌兰察布市设立“内蒙古祥通建筑安装工程有限公司项目部”作为开展经营的分支机构”。2、甲方聘用乙方为机构负责人，担任经理一职。3、乙方承包丰镇富邦A4#楼建设工程并实行项目承包责任制，自负盈亏、分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务。4、乙方负责分公司机构的设置和安排，分公司应具有固定办公场所、人员、设备满足项目部开展工作的必备条件，甲方指派管理人员3名，代表甲方履行对内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司丰镇项目部的监督服务管理工作，***同志为甲方现场总代表，工资由甲方承担。5、乙方合同期间内向甲方支付总造价2%的管理费。合作期限为一年，从现场认定的开工之日起至2013年该日前止。……第七条乙方的其他权利义务2、甲方为乙方提供办理开竣工申请的相关资料，乙方负责办理开竣工批复的备案手续，并承担相关费用。……2012年11月1日，被告孟玉泽以内蒙古祥通公司负责人的身份与原告**元、***签订了《看场下夜承包合同》，合同载明：“原告**元、***（乙方）为被告内蒙古祥通公司（甲方）丰镇市富邦A4#楼工程地点提供看场下夜的劳务。看场下夜：从开工至完工每月肆仟陆佰元（包括工资、煤、吃住）看场工资待完工后一次性结清。付款方式：看场下夜结束后，甲方应在完成后15天内全部付清。……甲方签字：***乙方签字：******2012年11月1日”。2015年6月24日，被告孟玉泽以被告内蒙古祥通公司丰镇富邦4#楼项目负责人名义出具“看场下夜工资确认单”，载明：“依据合同条款约定，看场下夜每月工资、生活费及取暖等为肆仟***），从2012年11月1日至2015年6月24日共计：146126元，-共计31个月零23天。确认单位：内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司丰镇4#楼项目负责人***2015年6月24日”。后原告因索要看管工地劳务费与二被告发生纠纷，将二被告诉至丰镇市人民法院，请求判令二被告支付劳务费146126元。上述事实，有原告陈述、被告答辩、原被告提供的证据予以证实。

一审法院认为，原告**元、***在丰镇市富邦4号楼建筑工地看场下夜，被告孟玉泽为原告书写了看场下夜工资确认单，被告孟**对此事实不持异议。在工程施工期间，拖欠原告**元、***看场下夜劳务费，该工程的实际施工人***应当承担给付责任。被告***与被告内蒙古祥通公司签订了《协议书》，该协议约定，将富邦4号楼建设权利义务转让给被告***，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系。《协议书》明确约定“甲方为乙方提供办理开竣工申请的相关资料”，即允许被告***借用被告内蒙古祥通公司的名称和资质，这一约定包含了资质借用关系，将被告***聘用为该公司项目经理，又将该项目转包给被告***，违反法律的强制性规定，将工程转包存在过错，应当对***的行为承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决：一、被告****本判决生效后十日内给付原告**元、***劳务费146126元。二、被告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司对上述劳务费承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3222元，由被告***、内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司负担。

二审中，上诉人申请证人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司员工张某出庭作证。证明**元、***不是A4号楼工程雇佣的下夜工人，有安保人员。二被上诉人质证后不予认可证人所证明的问题。本院对当事人二审争议的事实认定如下：证人张某是祥通建筑安装工程有限责任公司员工，与公司存在利害关系，也不属于新发现的证据，本院不予采信。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人主张与***就丰镇A4号楼签订“协议书”，并未授权***有代表上诉人聘用下夜员工的权利。根据合同相对性原则，应由***承担给付责任，原审法院判决上诉人承担连带给付责任错误。对此，本案中，上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司与***签订的“协议书”，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。该“协议书”明确约定：甲方（内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司）配合乙方（***）办理承接各项建筑手续，资料，配合签订相关合同，并收取一定数额的管理费,同时,聘用***担任项目部经理一职。而项目部经理就是受企业委托在工程项目的代理人，代表公司对工程全面负责。在工程施工期间，对于****拖欠下夜人员**元、***劳务费，应承担给付责任。但由于本案中，***是被内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司聘用担任项目部经理一职，是受企业委托对工程项目全面负责。而内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司又将工程项目转包给没有相关资质的***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司存在违法转包，违反法律的强制性规定。原审判决内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司对上述劳务费承担连带给付责任并无不当。

综上所述，上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3222元，由上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员强婷

二〇一七年十二月二十九日

书记员**