原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司诉被告孟某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区丰镇市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0981民初363号

原告：内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市回民区通道北街富邦大厦，统一社会信用代码91150100736137923R

法定代表人：刘富富，身份证号150103195309182018

委托诉讼代理人：皇甫某，内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司职工

委托诉讼代理人：王超，内蒙古汇孚律师事务所律师

被告：孟某某，男，1965年2月6日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，个体，住内蒙古鄂尔多斯市。

委托代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师

原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司诉被告孟某某建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员王宋宝适用简易程序公开开庭进行了审理，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的委托代理人皇甫某、徐益民，被告孟玉泽的委托代理人闫向东到庭参加了诉讼，在审理过程中发现本案争议较大，依法变更适用普通程序开庭审理，依法由审判员王宋宝担任审判长，与审判员刘志辉、人民陪审员赵美娥组成合议庭公开开庭进行了审理，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的委托代理人皇甫某、王超，被告孟某某的委托代理人闫向东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司诉称，2012年7月1日，原告在乌兰察布市设立项目部作为开展经营的分支机构，被告为分支机构负责人并实行项目承包责任制，双方签订了“协议书”。合同签订后，原告如约为被告提供管理人员并承担工资，被告应按合同第一条约定支付工程总造价2%的管理费，但被告一直未给付。在合同履行过程中，因被告对其应承担的债务不按时清偿产生诉讼，造成原告声誉受损，根据合同第八条的约定，被告应向原告支付违约金。工程在施工过程中，被告于2012年11月20日向原告支取工程款240万元至今未提供正式发票，使原告财务无法入账。工程主体封顶后，双方于2013年1月16日对己完工程进行了结算并出具结算单，根据结算工程质保金为172397元，待质保期满后给付。根据合同第四条约定“双方合作期限为一年，从现场认定的开工之日起至2013年该日前止，工程交工期限届满后10日内，乙方向甲方办理:4#楼项目移交手续及相关工程交工资料等。”合同第七条约定“合作期内，被告应确保如期交工，如发生质量或逾期交工的违约行为，一切经济损失及责任由被告全部承担。”如今，被告在2013年主体封顶后至今未交工，给原告造成了近9万元的经济损失，理应由被告给予赔偿。综上所述，被告的违约行为给原告造成了为了维护原告的合法权益，特向贵院提出诉讼，请求贵院依法判令解除双方于2012年7月1日签订的“协议书”，依法判令被告向原告支付己投入的工程管理费68959元，依法判令被告向原告支付违约金517900元，依法判令被告向原告提供已收工程款240万元的发票或由原告代扣税金，依法判令原告扣留被告工程质保金172397元，依法判令被告赔偿原告经济损失90000元，依法判令被告向原告提供工程相关交工资料，本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，变更诉讼请求如下:请求贵院判令被告立即退场，判令被告向原告提供己收工程款240万元的发票或由原告代扣开具发票的税金143760元，判令被告赔偿原告经济损失160000元，判令被告向原告提供工程相关资料或者赔偿未能提供资料的损失20000元，判令被告向原告支付工程质保金即己完工程价款的5%即172397元。

被告孟某某辩称，2012年7月1日，被告与原告签订了“协议书”。主要内容约定:乙方（被告）承包丰镇富邦A4#楼建设工程并实行项目承包责任制，自负盈亏、分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务(自设独立账户，竣工后将所有建筑成本账务交由甲方财务进行整体项目核算)。乙方合同期间内向甲方(原告)支付总造价2%管理费。合同期内，乙方遵照合同按月进度采取内扣的形式向甲方支付管理费。甲方配合乙方办理承接各项建筑的手续，包括提供相关证照，资料，配合签订相关合同等。甲方不能按约定付款，在15天内按同期银行利息给予乙方补偿，超出30天后工期相应顺延并按同期银行利息的两倍给予乙方补偿。以上“协议书”内容不难看出，被告是实际施工人，挂靠被被告就丰镇富邦A4#楼建设工程进行施工，借用被被告资质签订合同、办理承接各项建筑手续，需向被反诉人支付总价2%管理费。如果发生质量、安全事故或逾期交工违约行为，一切经济损失及相关责任，均由乙方承担全部经济责任。乙方自负盈亏，不得发生亏损，否则经济责任、刑事责任均由乙方自行承担。被告是自然人，没有承包工程施工的资质，按照建筑法相关规定，根本不容许自然人承包工程，“协议书”实际上就是一份”挂靠协议”，违反了《合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，是无效协议，应当按照《民法通则》第六十一条规定处理，故请求人民法院确认原告与被告于2012年7月1日签订的”协议书”无效，依法驳回原告全部诉讼请求，以保护被告合法权益。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人没有异议的协议书、收据等证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司提供的预算书以及工资表一份，被告孟某某在质证时认为是复印件没有孟某某签字，对举证目的不予认可。本院认为该证据没有其他证据予以佐证，对原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司提供的上述证据的证明目的不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2012年7月1日，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司与被告孟某某签订协议书，协议约定，被告孟某某作为乙方协助原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司作为甲方在内蒙古乌兰察布市设立内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司项目部作为开展经营的分支机构。原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司聘用被告孟某某为分支机构负责人，担任项目经理一职，被告孟某某承包丰镇富邦A4#楼建设工程并实行项目承包责任制，自负盈亏、分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务(自设独立账户，竣工后将所有建筑成本账务交由原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司财务进行整体项目的核算）；被告孟某某负责分公司机构的设置和安排，分公司应具有固定办公场所、人员、设备满足项目部开展工作的必备条件，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司指派管理人员3名，代表原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司履行对内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司丰镇项目部的监督服务管理工作，张小光同志为原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司现场总代表，工资由原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司承担；被告孟某某合同期间内向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司支付总造价2%的管理费；执行09定额做预决算，材料价格按乌兰察布市材料同期信息价，在此基础上下降价作为乙方的工程结算额，变更工程量不下浮；不付预付款。执行按月进度付款70%，工程竣工后付到95%，5%保质金按国家规定执行；合作期限为一年，从现场认定的开工之日起至2013年该日前止；工程交工期限届满后10日内，被告孟玉泽向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司办理富邦丰镇A4#楼项目手续移交，及相关工程交工资料等；被告孟某某遵照合同按月进度采取内扣的形式向向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司支付管理费；原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司配合被告孟某某办理承接各项建筑的手续，包括提供相关证照，资料，配合签订相关合同等，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司拟配建造师周期性到现场检查；原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司持有的用于工程的相关印章、证件由原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司人员管理，被告孟某某因工作需要时可向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司申请出示，对于业务范围内所需的盖章事宜，由被告孟某某申请，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司同意方可；被告孟某某负责组织好项目部施工队伍及技术管理队伍，必须保证工程质量及如期交工；原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司为被告孟某某提供办理开竣工申请的相关资料，被告孟某某负责办理开竣工批复的备案手续，并承担相关费用；被告孟某某在经营范围内不得有违法、违纪行为，必须按国家税法建帐并交纳税金，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司财务人员定期检查；同时被告孟某某应如实交纳国家规定的相关费用，并向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司提供交纳凭证，如不交纳，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司有权代扣；原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司在出现约定情形的情况下有权单方撤销内蒙古祥通建安公司丰镇项目部，并解除本协议，被告孟某某除赔偿给原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司造成的损失外，还应向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司支付10万元违约金；如一方违约，违约方应向守约方赔偿工程总造价5%的违约金。协议还约定了相关安全生产等其他事项。协议签订后，被告孟某某组织人员以原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司名义承揽呼和浩特市分别新技术房地产开发有限责任公司开发的丰镇富邦A4#楼建设工程，工程现已停工。截止2012年11月20日，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司共向被告孟某某转付工程款2400000元。

另查明，被告孟某某不是原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的职工。

本院认为，本案的主要争议焦点之一为合同的效力问题。被告孟玉泽认为，“协议书”实际上就是一份挂靠协议，违反了《合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，是无效协议，应当按照《民法通则》第六十一条规定处理，故请求人民法院确认原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司与被告孟某某于2012年7月1日签订的”协议书”无效。经审理查明，被告孟某某不是原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的职工，在被告孟某某组织人员以原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司名义承揽呼和浩特市分别新技术房地产开发有限责任公司开发的丰镇富邦A4#楼建设工程过程中，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司没有实际投资，不符合建设工程项目内部承包的规定条件，且合同的权利义务性质上属于被告孟某某借用原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的资质进行施工的协议，实际上是挂靠协议，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定无效。至于被告孟玉泽提出反诉要求确认合同无效，本院认为，单纯要求确认合同无效，属于抗辩，不属于反诉，应当按照抗辩处理，行使抗辩权即可，并当庭予以释明。被告孟某某组织人员以原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司名义承揽呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司开发的丰镇富邦A4#楼建设工程，被告孟某某为实际施工人，发包人为呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司，因此发生实际权利义务关系的是被告孟某某与呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司之间，被告孟某某承包的工程项目是呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司开发的丰镇富邦A4#楼建设工程项目，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司是名义上的承包人，被告孟某某收取的工程款是由呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司实际支付，与被告孟某某是挂靠和被挂靠的关系，因此原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司要求被告孟某某立即退场，判令被告孟某某向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司提供已收工程款240万元的发票，判令被告孟某某向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司提供工程相关资料或者赔偿未能提供资料的损失20000元，判令被告孟某某向原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司支付工程质保金即已完工程价款的5%即172397元，属于发包人开发企业呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司的权利，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司作为被告孟某某被挂靠的建筑企业代为行使，没有法律依据。对于原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司要求依法判令被告向原告提供已收工程款240万元的发票或由原告代扣税金，因代扣税属于发包方的权利，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司未提供已经代为垫付税金的证据，故对该诉讼请求不予支持。对于原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司请求判令被告孟某某赔偿原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司经济损失160000元，因合同无效，原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司提供的证据证明力不够，因此本院认为不应支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司与被告孟玉泽于2012年7月1日签订的”协议书”无效。

二、驳回原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费12290元，由原告内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司负担6145元，被告孟某某负担6145元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古乌兰察布市中级人民法院。

审　判　长　　王宋宝

审　判　员　　刘志辉

人民陪审员　　赵美娥

二〇一七年二月九日

书　记　员　　郝　栋

附本案引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。